臺北高等行政法院判決
107年度簡上字第13號
上 訴 人 臺北市政府衛生局
代 表 人 黃世傑（局長）
被 上訴 人 東森得易購股份有限公司
代 表 人 廖尚文（董事長）
訴訟代理人 蕭棋云 律師
上列當事人間醫療法事件，上訴人不服臺灣臺北地方法院中華民
國106年10月19日106年度簡字第111號行政訴訟判決，提起上訴
，本院判決如下：
主 文
原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一審及上訴審訴訟費用均由被上訴人負擔。
事實及理由
一、事實概要：緣森森百貨股份有限公司（下稱森森公司）非屬 醫療機構，其因受訴外人亞洲時尚股份有限公司（下稱亞洲 公司）委託，於民國105年7月8日夜間10時至10時44分許， 在所屬U-MALL（即森森購物）1臺有線電視頻道，播放「… …583─4415玩美亞洲。夏日必修。柔膚雷射專案。…玩美 亞洲─FG百大醫美推薦…Sellas 3D奈米變頻飛梭系列…」 內容之醫療廣告（下稱系爭醫療廣告），經上訴人以其違反 醫療法第84條規定，依醫療法第104條、臺北市政府衛生局 處理違反醫療法事件統一裁罰基準第3點第37項、行政罰法 第14條第1項規定，於105年11月18日以北市衛醫護字第 10539049101號裁處書（下稱原處分），裁處罰鍰新臺幣（ 下同）5萬元。森森公司不服原處分，向臺北市政府提起訴 願，經臺北市政府於106年2月22日以府訴三字第1060003690 0號訴願決定書駁回其訴願。嗣森森公司於106年5月8日經經 濟部以經授商字第10601048820號函准予被上訴人合併，被 上訴人為存續公司，原森森公司之權利義務由被上訴人概括 承受。被上訴人不服訴願決定，提起訴願亦遭駁回，乃提起 行政訴訟，經臺灣臺北地方法院106年度簡字第111號行政訴 訟判決（下稱原判決）訴願決定及原處分均撤銷。上訴人不 服，遂提起本件上訴。
二、被上訴人起訴主張及訴之聲明、上訴人於原審之答辯及聲明 、原判決認定之事實及理由，均引用原判決所載。
三、原判決為被上訴人勝訴之判決，理由略以：被上訴人為單純 接受亞洲公司刊播系爭醫療廣告之傳播媒體，非醫療法第84 條之規範對象，被上訴人與亞洲公司亦無故意共同實施違反 行政法上義務之行為。是上訴人依醫療法第104條、行政罰 法第14條第1項規定，對被上訴人裁處罰鍰，自有違誤等情 ，乃撤銷訴願決定與原處分。
四、上訴意旨略以：
㈠按醫療法第84條規定乃任何人均應遵守之規定，該條適用對 象並未限於傳播媒體以外之「非醫療機構」，自無排除被上 訴人之理。實務有多件判決採此見解。且依被上訴人與亞洲 公司間之契約，足見被上訴人知悉醫療廣告，不得宣稱醫療 效能、誇大不實，且知悉廣告內容須符合衛生主管機關核定 內容，及不得違反法令等情。縱認被上訴人為亞洲公司製作 相關醫療節目及廣告，對於構成違反醫療法第84條之義務， 未「明知並有意使其發生」，然其「預見其發生而其發生並 不違背其本意」，此亦屬行政罰法第14條規定之故意。原判 決撤銷訴願決定及原處分，實有曲解醫療法第84條立法目的 及與歷來實務見解不同；又以此不當之心證去解釋被上訴人 與亞洲公司之契約，導致認定被上訴人無故意共同實施違反 醫療法第84條義務之行為，原判決確有適用法規不當之違背 法令事由。
㈡聲明：⒈原判決廢棄。⒉駁回被上訴人在第一審之訴。五、本院經核原判決固非無見， 惟查：
㈠按醫療法第1條規定：「為促進醫療事業之健全發展，合理 分布醫療資源，提高醫療品質，保障病人權益，增進國民健 康，特制定本法。」第2條規定：「本法所稱醫療機構，係 指供醫師執行醫療業務之機構。」第9條規定：「醫療廣告 ，係指利用傳播媒體或其他方法，宣傳醫療業務，以達招徠 患者醫療為目的之行為。」第84條規定：「非醫療機構，不 得為醫療廣告。」第85條規定：「醫療廣告，其內容以下列 事項為限：一、醫療機構之名稱、開業執照字號、地址、電 話及交通路線。二、醫師之姓名、性別、學歷、經歷及其醫 師、專科醫師證書字號。三、全民健康保險及其他非商業性 保險之特約醫院、診所字樣。四、診療科別及診療時間。五 、開業、歇業、停業、復業、遷移及其年、月、日。六、其 他經中央主管機關公告容許登載或播放事項。利用廣播、電 視之醫療廣告，在前項內容範圍內，得以口語化方式為之。 但應先經所在地直轄市或縣(市)主管機關核准。」第87條第 1項規定：「廣告內容暗示或影射醫療業務者，視為醫療廣 告。」第104條規定：「違反第84條規定為醫療廣告者，處
新臺幣5萬元以上25萬元以下罰鍰。」上開規定立法目的， 係因醫療行為與人民之生命、健康關係重大，為避免欠缺醫 療專業知識廣大民眾，誤信錯誤醫療消息，或者嘗試療效不 明確的醫療方法，致造成其生命、健康遭受危害，乃規定非 醫療機構不得為醫療廣告。觀諸條文並無例外或排除規定， 即明醫療法第84條規定係禁止醫療機構以外任何人利用傳播 媒體或以其他方法，刊登招徠醫療服務廣告資訊，若有違反 則依同法第104條規定裁罰。
㈡次按衛生福利部（前行政院衛生署）100年3月2日衛署醫字 第1000260800號函釋：「……三、按醫療法第87條規定，廣 告內容暗示或影射醫療業務者，視為醫療廣告。所稱『暗示 』、『影射』」，係指以某種刺激或假借某種名義，誘導、 眩惑民眾達到招徠醫療業務目的而言。因此，廣告內容雖未 明示『醫療業務』，惟綜觀其文字、方式、用語已具招徠他 人醫療之效果者，則視為醫療廣告……。」上開函釋乃醫療 衛生中央主管機關就醫療法有關醫療行為、醫療廣告及視為 醫療廣告之範圍，予以具體之闡釋，作為下級機關認定醫療 廣告之依據，並未逾越醫療法之立法目的，上訴人得予適用 。
㈢又行政罰法第14條第1項規定：「故意共同實施違反行政法 上義務之行為者，依其行為情節之輕重，分別處罰之。」此 規定並未排除傳播媒體之適用，因此傳播媒體與委刊者若基 於共同合作為醫療廣告，即屬共同實施違反行政法上義務之 行為，依上開規定傳播媒體與該委刊者，應分別處罰之。 ㈣再按司法院釋字第364號理由書，略謂「言論自由為民主憲 政之基礎。廣播電視係人民表達思想與言論之重要媒體，可 藉以反映公意強化民主，啟迪新知，促進文化、道德、經濟 等各方面之發展，其以廣播及電視方式表達言論之自由，為 憲法第11條所保障之範圍。」該號解釋固直接確保傳播媒體 之表現自由，但亦指明「廣播電視無遠弗屆，對於社會具有 廣大而深遠之影響。故享有傳播之自由者，應基於自律觀念 善盡其社會責任，不得有濫用自由情事。其有藉傳播媒體妨 害善良風俗、破壞社會安寧、危害國家利益或侵害他人權利 等情形者，國家自得依法予以限制。」而醫療行為與人民之 生命、健康關係重大，為避免欠缺醫療專業知識廣大民眾， 誤信錯誤醫療消息，或者嘗試療效不明確的醫療方法，致造 成其生命、健康遭受危害，故限制非醫師執行醫療業務之醫 療機構，不得為醫療廣告，自有必要，無違上開解釋意旨。 司法院釋字第744號解釋理由書，略以：「言論自由在於保 障資訊之自由流通，使人民有取得充分資訊及自我實現之機
會。化粧品廣告係利用傳播方法，宣傳化粧品效能，以達招 徠銷售為目的，具商業上意見表達之性質。商業言論所提供 之訊息，內容非虛偽不實或不致產生誤導作用，以合法交易 為目的而有助於消費大眾作出經濟上之合理抉擇者，應受憲 法第11條言論自由之保障（本院釋字第577號、第623號解釋 參照）。」惟該號解釋係就「化粧品廣告」所為之闡釋，與 本件係「醫療廣告」自屬有別，而醫療乃具有影響人體生理 結構及生理機能之性質，影響人體健康之程度甚於化妝品， 自難據引司法院釋字第744號解釋認非醫療機構之傳播媒體 得為醫療廣告。簡言之，非醫療機構共同合作，由其中一人 負責刊播系爭醫療廣告以行銷，招徠不特定人前來購買接受 醫療行為而故意共同實施違反行政法上義務為醫療廣告行為 ，基於非專業醫療機構，無法確保及要求所為醫療廣告之真 實性及對民眾的影響，則行政機關對其裁罰乃事涉重大公益 而有必要性，並不致影響言論自由與阻礙傳播資訊之傳布。 ㈤查被上訴人非醫療機構，受亞洲公司（亦非醫療機構）委託 ，未經申請主管機關核准，於105年7月8日夜間10時至10時 44分許，在其所屬U-MALL（即森森購物）1臺有線電視頻道 ，播放系爭醫療廣告，綜觀系爭醫療廣告內容宣傳療效，已 足使不特定人得以認知其為醫療廣告，目的在於招徠他人買 受廣告產品，並可由該廣告宣播內容所載電話或其他聯絡方 式購買療程，系爭醫療廣告核屬「醫療廣告」，而被上訴人 非醫療機構依上開規定不得為系爭醫療廣告。惟查，被上訴 人與亞洲公司於104年5月20日簽訂「供應商合作契約書」（ 原審卷第123頁）約定如下：「甲方（亞洲公司）為商品供 應商，乙方（被上訴人）為經營虛擬通路業者，經雙方協議 ，由甲方提供商品或服務，委託乙方於電視及其他媒體或通 路代為行銷，並訂定本契約」、第1條合作主旨約定：「甲 乙雙方同意，由甲方負責商品、服務及相關宣傳素材之提供 與授權，乙方負責『製作』相關之『節目』及（或）『廣告 』……」、第3條合作通路及行銷第3點約定：「乙方有權自 行選擇媒體通路銷售『標的商品』，以劃撥、轉帳、信用卡 授信、電話訂購、合作門市……等方式接受客戶訂單，並收 取貨款。」第3條第4點規定：「甲方應提供乙方標的商品相 關之廣宣素材及相關資料，……俾乙方依據標的商品屬性『 製作相關行銷素材』」、第5條交貨方式及庫存第1點約定： 「……甲方應依線上交易附約記載之供貨量範圍內，於乙方 指定之到貨日前備妥標的商品送至乙方指定之處所或客戶指 定之處所」、第8條結帳第1、2點約定：「甲乙雙方之結帳 方採實銷實付。……電話訂購：甲方應於每月五日檢附上個
月份乙方或客戶簽認之送貨單、發票及相關單據請款，經乙 方核對無誤後，乙方應自請款日起算次三月之一日將貨款匯 入甲方指定銀行開立之帳戶……網站訂購：甲方應於請款日 檢附上個月份依線上交易附約所產生之統計資料及乙方或客 戶簽認之送貨單、發票及相關單據向乙方請款，經乙方核對 無誤後並扣除客戶於上上個月份訂購之標的商品而於上個月 退貨之金額後，乙方應自請款月份之次月一日將貨款匯入甲 方指定銀行開立之帳戶」、第9條商品及廣告之合法性及授 權第1點約定：「……乙方有權就甲方所提供之宣傳素材、 樣品…加以重製、改作及編輯，並得公開播送、公開傳輸、 公開上映、公開展示及刊載於平面媒體及網路等，以為宣傳 行銷使用」。準此，被上訴人與亞洲公司約定由亞洲公司提 供產品及素材，供被上訴人製作廣告行銷並統籌物流，嗣由 被上訴人收款及分配銷售收入予亞洲公司，依上開約定內容 被上訴人與亞洲公司應屬共同合作銷售關係，被上訴人所稱 僅受委託於平台刊登廣告，非為自己計算云云，核與事實不 符，不足採信。綜上，被上訴人對於系爭醫療廣告，不但與 亞洲公司為共同合作實施，其對於廣告內容不但明知且係居 於決定之地位，而非僅係受託宣播系爭醫療廣告，賺取廣告 收益而已，被上訴人負責宣播系爭醫療廣告以行銷招徠不特 定人前來購買接受醫療行為，其主觀上出於互相利用他方行 為作為己用之意，而故意共同實施違反醫療法第84條之違規 行為，則原處分援引行政罰法第14條第1項、第104條等規定 而予以裁罰，即無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合。 ㈥綜上，原判決以被上訴人非醫療法第84條規範對象，及被上 訴人與亞洲公司亦無故意共同實施違反醫療法第84條規定之 行為，核有判決適用法規不當、違背法令之情事。上訴意旨 執此指摘，求予廢棄原判決，為有理由，應由本院將原判決 廢棄；又本件依原審確定之事實已臻明確，系爭廣告為醫療 廣告，爰由本院自為判決，並駁回被上訴人在第一審之訴。六、據上論結，本件上訴為有理由。依行政訴訟法第236條之2第 3項、第256條第1項、第259條第1款、第98條第1項前段，判 決如主文。
中 華 民 國 107 年 10 月 25 日 臺北高等行政法院第六庭
審判長法 官 林 惠 瑜
法 官 張 瑜 鳳
法 官 林 妙 黛
上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 107 年 10 月 25 日 書記官 劉 育 伶
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