臺北高等行政法院判決
107年度簡上字第125號
上 訴 人 新竹縣橫山鄉公所
代 表 人 古榮耀（鄉長）
被 上訴 人 許鴻錦
上列當事人間有關道路挖掘管理事務事件，上訴人對於中華民國
107年5月24日臺灣新竹地方法院106年度簡字第36號行政訴訟判
決，提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決廢棄，發回臺灣新竹地方法院行政訴訟庭。 理 由
一、被上訴人為新竹縣橫山鄉○○○○自來水廠（居民自主組成 ，自行出資設置自來水設備組織）主任委員，為辦理新竹縣 橫山鄉○○村簡易自來水廠水塔施作工程，挖掘新竹縣橫山 鄉○○○段1066、1069地號土地（下稱系爭土地）上之聯絡 道路埋設管線，上訴人於106年7月17日至現場勘查發現確有 挖掘事實，但查無被上訴人申請挖掘之資料，經上訴人審認 違反新竹縣挖掘道路管理自治條例（下稱本自治條例）第4 條第1項之規定，有未經許可擅自挖掘道路情事，依同自治 條例第31條第1項規定，於106年7月20日以橫鄉建字第10630 01626號函（下稱原處分）裁處被上訴人新臺幣（下同）3萬 元罰鍰。被上訴人不服，提起訴願遭駁回，循序提起行政訴 訟，復經臺灣新竹地方法院（下稱原審法院）以106年度簡 字第36號判決（下稱原判決)訴願決定及原處分均撤銷，上 訴人不服，遂提起本件上訴。
二、被上訴人起訴主張及訴之聲明、上訴人於原審之答辯及聲明 、原判決認定之事實及理由，均引用原判決所載。三、上訴意旨略以：上訴人就系爭1066地號土地上道路挖掘，提 供道路開挖照片，且就系爭土地上道路，提供上訴人及新竹 縣政府鋪設及養護文件，原判決均未審酌，判決有不適用法 規之違背法令。
四、本院判斷如下:
(一)按「直轄市或縣(市)政府所轄市區道路分工權責、設施維護 、使用管制、障礙清理等管理事項之規定，由直轄市或縣( 市)政府分別定之，並報內政部備查。」為市區道路條例於9 3年1月7日修正公布新增第32條第2項所規定，於94年1月1日 施行，立法理由謂係配合地方制度法之施行，將有關市區道 路管理事項，於第2項明文授權直轄市或縣（市）政府循程
序訂定自治法規。而地方自治團體在受憲法及法律規範之前 提下，享有自主組織權及對自治事項制定規章並執行之權限 ，新竹縣政府據以於94年3月10日發布本自治條例，第1條即 規定：「為維護新竹縣道路完整、交通安全、市容觀瞻及環 境整潔，有效管理管線工程挖掘道路事宜，特制定本自治條 例。前開管理事宜，除依市區道路條例、公路法或其他法律 規定辦理外，依本自治條例規定辦理。」。又「本自治條例 所稱道路管理機關，在縣為新竹縣政府（以下簡稱本府）， 在鄉（鎮、市）為鄉（鎮、市）公所，代養道路為代養管理 機關。」「申請挖掘道路應檢具申請書、污染防治措施文件 及位置圖（重要幹道附施工剖掘位置）向道路管理機關申辦 ，並繳納路面修復工料費及許可費後，取得挖掘道路許可， 始得進行挖掘。」「未經許可擅自挖掘道路或違反第8條、 第9條、第16條至第17條、第22條規定者，處新臺幣3萬元以 上10萬元以下罰鍰；另擅自挖掘道路者，道路管理機關並應 通知其5日內補繳相關費用。」為行為時本條例第3條、第4 條第1項及第31條第1項所規定，並於第2章就一般性挖掘及 第3章就緊急性挖掘之申請、施作及復原等相關應遵守義務 及應注意事項定有詳細規範。此即根據中央法律位階之市區 道路條例第27條第1項「因施作工程有挖掘市區道路之必要 者，該項工程主管機關(構)、管線事業機關(構)或起造人應 向該管市區道路主管機關申請許可，並繳交許可費。但為維 護生命、財產、公共安全之必要，採取緊急應變措施者，得 事後補行申請。」及第33條第1項「違反第16條或第27條第1 項規定，擅自建築或開挖道路者，市區道路主管機關得處新 臺幣3萬元以上15萬元以下罰鍰。」規定之脈絡而來。由此 可知，道路挖掘會造成現有環境與觀瞻之破壞，為維持道路 上下既有設施之完整不受影響，並維護公眾通行安全，避免 公安事件發生等公益考量，立法課予挖掘者有事前申請、事 中施作及事後復原之注意及作為義務，俾主管機關得事前審 查預作規劃，事中及事後始得為監督或採取必要措施。復為 處理緊急事件有緊急挖掘道路必要之特性，於此情形雖挖掘 人可未經許可先進行挖掘，然仍有前述其他公益亦應兼顧， 故仍應儘速向主管機關補辦申請許可以進行管制，否則仍有 違反道路挖掘所應盡義務。考其目的係因應申請挖掘道路需 求之必要性下，將挖掘道路帶來之不利影響降到最低，以為 公益與私益之調和與平衡。是以，申請人於挖掘道路前應事 先申請許可，如屬緊急性挖掘也應儘速補辦申請許可，如未 經申請許可即擅自挖掘或於緊急挖掘後未行補辦，即屬違反 行政法上義務，主管機關可予以處罰。
(二)次按關於道路之範圍，市區道路條例第2條規定：「市區道 路，指下列規定而言：一、都市計畫區域內所有道路。二、 直轄市及市行政區域以內，都市計畫區域以外所有道路。三 、中央主管機關核定人口集居區域內所有道路。」係指前開 區域內之所有道路，本自治條例第2條亦規定：「本自治條 例所稱道路挖掘，係指在本縣行政區域內，除國道、省道及 委託公路總局養護之縣道外，所有供公眾通行之道路，新設 、拆遷、換修管（纜）線及其他用途須挖掘者。」即除中央 政府養護道路外之所有道路，更明確限於「供公眾通行」之 道路。佐以前所述道路挖掘法規之立法目的，道路只要供公 眾通行，即有前述之公益應予維護，故道路是否屬私有或公 有，並無區別之必要。並參酌其他法律體系之道路交通管理 處罰條例第3條第1款關於道路定義：「本條例所用名詞釋義 如下：一、道路：指公路、街道、巷衖、廣場、騎樓、走廊 或其他供公眾通行之地方。」為相同解釋，也可知凡供公眾 通行之地方均屬道路，此與所有權、使用權之歸屬並無相關 。據上，除中央政府養護道路外之所有「供公眾通行」之道 路，即屬本自治條例所規範之範圍，合先敘明。(三)又按「行政法院應依職權調查事實關係，不受當事人主張之 拘束。」「行政法院於撤銷訴訟，應依職權調查證據；於其 他訴訟，為維護公益者，亦同。」「行政法院為裁判時，應 斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依論理及經驗法則判斷 事實之真偽。但別有規定者，不在此限。」行政訴訟法第12 5條第1項、第133條及第189條第1項定有明文。依前開第125 條、第189條規定，行政法院應依職權調查事實關係，不受 當事人主張之拘束，並應行使闡明權，使當事人得為事實上 及法律上適當完全之辯論，及令其陳述事實、聲明證據，或 為其他必要之聲明及陳述；其所聲明或陳述有不明瞭或不完 足者，應令其敘明或補充之。為裁判時，應斟酌全辯論意旨 及調查證據之結果，依論理及經驗法則判斷事實之真偽，並 將得心證之理由，記明於判決。復前開第133條前段規定， 行政法院於撤銷訴訟，固應依職權調查證據，以期發現真實 ，當事人並無主觀舉證責任，僅係基於職權調查證據有其限 度，仍不免有要件事實不明之情形，而必須決定其不利益結 果責任之歸屬，始依當事人客觀之舉證責任分配不利益結果 ，則民事訴訟法第277條前段規定：「當事人主張有利於己 之事實者，就其事實有舉證之責任。」係於上述範圍內，為 撤銷訴訟所準用（同法第136條參照）。
(四)原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果於原判決認：「原告 （即被上訴人，下同）所挖掘之地點既係私人所有土地，為
被告（即上訴人，下同）所不爭執，則被告自應就該私人土 地上之道路是否為被告所管理舉證證明。依原告起訴書所附 照片在前述1069地號土地上道路上土地所有權人設有鐵門（ 附本院卷第12頁），顯見土地所有權人得隨時關閉，不提供 給他人使用，而被告代理人在本院辯論時亦當庭陳稱並無資 料可證明原告所挖掘土地上道路，係被告所管理（參見本院 卷第191頁），在橫山鄉山區土地上常有私人所有土地設置 道，供自己通行，並在考量公眾利益下，供他人通行，但該 類私人土地所設小型道路，並不當然一定是縣政府或被告所 管理，被告既未能提出證據證明原告所挖掘土地上之道路係 被告所管理，本件被告挖掘道路行為，並不屬系爭自治條例 第2條所稱『道路挖掘』，被告主張原告符合該自治條例『 道路挖掘』規定之要件，自難採認。」固非無見。然原審認 定系爭土地上道路為私人所有之事實，依前揭規定及說明， 並無影響是否屬供公眾通行「道路」之認定，換言之，系爭 土地上道路，是否屬「供公眾通行」者，方為本件所應調查 認定。又原處分係認被上訴人有未經許可擅自挖掘系爭土地 上道路之事實，而以違反本自治條例第31條規定裁罰，則被 上訴人是否有「未經許可擅自挖掘道路」之本自治條例第31 條構成要件事實，依前揭規定及說明，應於此構成要件事實 不明之情況下，始有客觀舉證責任之不利益由上訴人負擔之 問題。經查，系爭土地上道路究否屬「供公眾通行」之用， 依原審認定之事實，為系爭1069地號土地上設有鐵門，顯見 土地所有權人得隨時關閉，不提供給他人使用等情。然系爭 1069地號土地上道路所設置之鐵門，係設置在被上訴人所挖 掘道路上之何處，是否挖掘之處全部均在該鐵門之內或僅有 部分在該鐵門之內，則未見原審法院調查並於判決中論明， 則被上訴人所挖掘之系爭1069地號土地上道路是否屬供公眾 通行者，仍有不明。又原處分所認被上訴人挖掘之道路，除 位在1069地號土地上外，尚有位在系爭1066地號上土地者， 則此部分是否屬供公眾通行之道路，亦應由法院予以調查認 定。雖原判決並認定上訴人訴訟代理人當庭陳稱並無資料可 證明被上訴人所挖掘土地上道路係上訴人管理乙節，惟依原 審筆錄記載（見原審卷第191頁），上訴人訴訟代理人係於 原審法院係陳稱：「（法官問：本件系爭道路由橫山鄉公所 管理有何證據？）手邊目前沒有資料。」核與原判決上開認 定有間。復參以上訴人訴訟代理人並稱：「（法官問：鋪設 有何證據？）需要時間找資料。」（見原審卷第191頁）， 則上訴人應屬於原審該次庭期未準備系爭土地上道路供公眾 通行之相關證據資料到庭，並非無資料可以證明之情形。況
上訴人訴訟代理人亦陳稱：「這是私人提供給公眾使用的道 路，由橫山鄉公所與相關機關共同管理。」「一段都是鄉公 所鋪設。」（見原審卷第191頁），堪認上訴人應有系爭土 地上道路供公眾通行之相關資料可供調查，原審法院自應闡 明命上訴人提出並依職權調查證據，以查明系爭土地上道路 是否供公眾通行之用。然原審法院未依證據認定事實，亦未 依職權調查證據及釐清相關事實關係，復未認本件有何已盡 調查證據之能事，而事實真偽仍有不明，須依客觀舉證責任 分配而為認定，即作成上訴人未能提出證據之認定，且本件 系爭土地上道路是否供公眾通行之事證，尚未經原審法院依 職權調查釐清，自無從認此部分已盡調查證據之能事，而事 實真偽仍有不明之情況，原審法院逕認上訴人未能舉證證明 ，尚有率斷，而與前揭證據法則未合。
(五)原判決又認：「原處分課原告罰鍰，屬剝奪原告權利之行政 處分，依行政程序法第102條之規定，作成剝奪人民自由或 權利之行政處分前，除已依第39條規定，通知處分相對人陳 述意見，或決定舉行聽證者外，應給予該處分相對人陳述意 見之機會。但原處分前，並未通知原告陳述之意見之事實， 為被告代理人在本院辯論時所自承，原告也表示在收到原處 分書前，並沒有收到任何通知，顯然，被告在為原處分前， 並沒有依照行政程序法第102條之規定通知原告陳述意見。 而原處分關於違規地點之記載僅有『聯絡道路』，究在何處 ？亦不明確，所附照片2張，也不是原告挖掘道路的照片， 顯係錯誤，被告如在原處分前通知原告陳述意見，應可避免 此瑕疵之發生。原處分明顯違反行政程序法第102條原處分 前，通知受處之原告陳述意見之規定。」即以原處分所根據 之事實非客觀上明白足以確認者，上訴人於為剝奪被上訴人 權利之行政處分前，未予其陳述意見之機會，指出原處分有 未踐行正當程序之瑕疵，以保障被上訴人，固非無據。然依 行政程序法第102條、第103條第5款、第114條第1項第3款及 第2項規定：「行政機關作成限制或剝奪人民自由或權利之 行政處分前，除已依第39條規定，通知處分相對人陳述意見 ，或決定舉行聽證者外，應給予該處分相對人陳述意見之機 會。但法規另有規定者，從其規定。」「有下列各款情形之 一者，行政機關得不給予陳述意見之機會︰......五、行政 處分所根據之事實，客觀上明白足以確認者。」「（第1項 ）違反程序或方式規定之行政處分，除依第111條規定而無 效者外，因下列情形而補正︰......三、應給予當事人陳述 意見之機會已於事後給予者。（第2項）前項第2款至第5款 之補正行為，僅得於訴願程序終結前為之；得不經訴願程序
者，僅得於向行政法院起訴前為之。」行政機關雖有違反前 開第102條規定，惟如於訴願程序終結前已給予原行政處分 相對人陳述意見之機會而為補正時，原行政處分之瑕疵應認 已治癒。經查，原審法院僅逕於判決中認定原處分有違反前 開第102條規定之瑕疵，然未依職權調查並向上訴人發問何 以未予被上訴人陳述意見之機會，及嗣有無經前開規定所述 之補正程序，則原處分是否因此尚存致有違法應予撤銷之情 事，亦有不明。再觀之原處分所附2張照片，上訴人也僅於 原審言詞辯論中表示照片上拍到的一堆「土」不是被上訴人 所挖等語（見原審卷第26、190頁），並非表示照片上的「 道路」不是被上訴人所挖掘，此與原判決認定原處分所附照 片2張不是被上訴人挖掘道路的照片乙節尚有出入。況上訴 人嗣於訴願及行政訴訟程序中已提出更多照片以證明被上訴 人有挖掘道路情事，並經被上訴人於原審言詞辯論中自承原 處分上之照片是我挖掘的等語（見原審卷第189頁），則原 處分所認「挖掘道路」之構成要件事實，是否仍有不明確之 情形，原審法院自應調查認定。然原審法院未依職權調查證 據以釐清相關事實，復未依證據認定事實，是此部分之認定 亦有違誤。
五、綜上，原判決有上揭不適用法規及適用法規不當之違法，上 訴意旨指摘原判決有違背法令情事，求予廢棄，即應認為有 理由。又因本件事證有由原審法院再為調查審認之必要，本 院尚無從自為判決，故將原判決廢棄，發回原審法院更為適 法之裁判。
據上論結，本件上訴為有理由，依行政訴訟法第237條之9第2項、第236條之2第3項、第256條第1項、第260條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 10 月 31 日 臺北高等行政法院第四庭 審判長法 官 林 玫 君
法 官 侯 志 融
法 官 羅 月 君
上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 107 年 10 月 31 日 書記官 陳 又 慈