臺灣臺南地方法院柳營簡易庭民事簡易判決
107年度營簡字第360號
原 告 陳福相
陳復杉
陳敏雄
陳福義
前列四人共同
兼訴訟代理人 陳照雄
陳菊雄
陳精夫
陳建夫
鄭進步
前列四人共同
訴訟代理人 王士強
被 告 蘇訂貴
上列當事人間塗銷抵押權登記事件，本院於民國107年10月17日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用新臺幣壹仟陸佰陸拾元由原告負擔。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之 基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2 款定有明文。本件原告請求判決「為台南地方法院柳營簡易 庭105年度營簡字第369號民事判決，請將本案將軍區巷口段 一小段1066-2、1066-3號持分各1/16之抵押權判決塗銷。轉 載至原設定義務人劉慶助取得之土地1066-1號，設定持分變 更為持分3/16。」，嗣於訴訟進行中，原告於言詞辯論期日 變更訴之聲明為請求「被告之抵押權應轉讓至原設定債務人 劉慶助取得1066之1土地，應有部分為4分之1。」，核原告 請求之基礎事實同一，其事後所為聲明之變更，揆諸首揭規 定，應予准許。又本件被告經合法通知，無正當理由，未於 言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形 ，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告起訴主張略以：
㈠、誠如原判決文三、得心證之理由權利人已告知訴訟而未參加 ，民國（下同）98年1月23日民法824條之1增訂修正，系爭 土地部分設有抵押權，抵押權人蘇訂貴受告知訴訟而未參加 ，惟送達不到，法院應用公示送達方式，判決於該抵押權轉
載於原設定義務人分配取得土地上。然依民法第767條規定 ：所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。 對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞 者，得請求防止之。前項規定，於所有權以外之物權，準用 之。原判決說原告並無其他任何法律地位或請求權，請求無 理由，而本案判決後每一筆土地均有16分之1之抵押權，除 原設定義務人劉慶助外，對其餘之共有人非常不公平，這筆 抵押權不是原告借款，債務人是劉慶助，因為無法處分，亦 無法貸款，產權不清亦無法出售，因無人會想購買有抵押權 之土地。又本案訴訟標的金額為159,400元【計算式：（面 積797平方公尺×3,200元）÷設定持份為16分之1＝159,400 元】，爰依法提起本件訴訟請求將該抵押權共有物分割後轉 載於原設定義務人分配取得土地上等語。
㈡、並聲明：被告之抵押權應轉讓至原設定債務人劉慶助取得 1066之1土地，應有部分為4分之1。
三、被告未於言詞辯論期日到庭，亦未提出書狀為任何陳述或答 辯。
四、得心證之理由：
㈠、按98年1月23日修正公布、同年7月12日施行之民法第284條 之1第1項、第2項規定：「共有人自共有物分割之效力發生 時起，取得分得部分之所有權；應有部分有抵押權或質權者 ，其權利不因共有物之分割而受影響。但有下列情形之一者 ，其權利移存於抵押人或出質人所分得之部分：⒈權利人同 意分割。⒉權利人已參加共有物分割訴訟。⒊權利人經共有 人告知訴訟而未參加」。另參酌共有物分割之效力，究採認 定主義或移轉主義，學者間每有爭論，基於第八百二十五條 之立法精神，爰增訂第一項，本法採移轉主義，即共有物分 割後，共有人取得分得部分單獨所有權，其效力係向後發生 而非溯及既往。又本條所謂「效力發生時」，在協議分割， 如分割者為不動產，係指於辦畢分割登記時；如為動產，係 指於交付時。至於裁判分割，則指在分割之形成判決確定時 。分割共有物之效力，因採移轉主義，故應有部分原有抵押 權或質權者，於分割時，其權利仍存在於原應有部分上，爰 增訂第二項。但為避免法律關係轉趨複雜，並保護其他共有 人之權益，另增訂但書三款規定，明定於有但書情形時，其 抵押權或質權僅移存於抵押人或出質人所分得之部分。第一 款明定於協議分割時，權利人同意分割之情形。此所謂同意 係指同意其分割方法而言，但當事人仍得另行約定其權利移 存方法，要屬當然，不待明文。第二款、第三款係指於裁判 分割時，權利人已參加共有物分割訴訟或已受告知訴訟之情
形。權利人於該訴訟中，有法律上之利害關係，故適用民事 訴訟法有關訴訟參加之規定，權利人於訴訟參加後，就分割 方法陳述之意見，法院於為裁判分割時，應予斟酌，乃屬當 然。若權利人未自行參加者，於訴訟繫屬中，任何一共有人 均可請求法院告知權利人參加訴訟。如其已參加訴訟，則應 受該裁判之拘束。至若經訴訟告知而未參加者，亦不得主張 本訴訟之裁判不當（民法第824條之1立法理由意旨參照）。 據此，為保護既存之法律秩序、貫徹不動產物權之追及效力 ，令當事人間之權利義務關係不因實體法律之修正而受影響 ，民法物權編施行法中就此並無溯及適用之規定，是共有人 設定抵押權後共有物經分割者，關於抵押權人之權利，仍應 依循民法第867條但書、第868條規定辦理，即抵押權人得本 於追及其物之效力實行抵押權，於不動產分割後，係以原設 定抵押權而經分割轉載於各宗不動產之應有部分為抵押權之 客體。
㈡、經查，本件系爭抵押權係由訴外人劉慶助於93年6 月23日以 臺南市○○區巷○段○○段0000地號土地（下稱系爭1066地 號土地）應有部分16分之1設定抵押權予權利人即被告蘇訂 貴，前開系爭1066地號土地嗣經本院以105年度營簡字第369 號分割共有物判決（下稱系爭分割判決）確定，訴外人劉慶 助取得分割後臺南市○○區巷○段○○段○000000地號土地 （下稱系爭1066-1地號土地）、權利範圍4分之1，此有土地 登記謄本附卷可參，並經本院依職權調閱本院105 年度營簡 字第369 號分割共有物卷宗查閱無訛。惟系爭抵押權之設定 時間為93年6 月23日，顯係於民法第824條之1公布實行時點 之前，復依前揭說明，民法物權編施行法並未就民法第824 條之1 修訂設有溯及適用之規定，關於抵押權人之權利，自 應回歸民法第867條但書、第868條規定辦理，則系爭分割判 決就系爭1066地號土地予以分割後，系爭抵押權自應按設定 時之權利範圍轉載於原告等人因系爭分割判決各自取得之不 動產上，而非轉存於訴外人劉慶助分得之系爭1066-1地號土 地、權利範圍4分之1部分，是本件原告之請求，洵屬無據， 並無理由，予以駁回。
五、末按訴訟費用，由敗訴之當事人負擔；法院為終局判決時， 應依職權為訴訟費用之裁判，民事訴訟法第78條及第87條第 1項分別定有明文。經核本件訴訟費用額為1,660元（即第一 審裁判費1,660元），而原告之請求為無理由，爰依上開規 定確定原告應負擔之訴訟費用如主文第二項所示。六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，或與本 案之爭點無涉，或與判決之結果不生影響，爰不一一論列，
附此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第436 條 第2項、第385條第1項前段、第78條、第87條第1項，判決如 主文。
中 華 民 國 107 年 10 月 31 日
臺灣臺南地方法院柳營簡易庭
法 官 夏明宇
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 107 年 10 月 31 日
書記官 吳宣穎