使用執照
最高行政法院(行政),判字,107年度,614號
TPAA,107,判,614,20181025,1

最　高　行　政　法　院　判　決
107年度判字第614號
上 訴 人　天悅大酒店股份有限公司


代　表　人　沈德村
訴訟代理人　林慶雲　律師
蘇吉雄　律師
上 訴 人　義大開發股份有限公司

代　表　人　張天吉
訴訟代理人　林玉芬　律師
李復甸　律師
上 訴 人　泛喬股份有限公司

代　表　人　李必賢
訴訟代理人　李元德　律師
李復甸　律師
上 訴 人　義大皇家酒店股份有限公司

代　表　人　沈德村



訴訟代理人　陳守煌　律師
蘇吉雄　律師
共 同
訴訟代理人　林石猛　律師
被 上訴 人　高雄市政府工務局

代　表　人　蔡長展
訴訟代理人 周元培　律師
洪郁婷　律師
上列當事人間使用執照事件，上訴人對於中華民國106年5月16日
高雄高等行政法院105年度訴字第351號判決，提起上訴，本院判
決如下：
　　主 文
原判決廢棄，發回高雄高等行政法院。
　　理 由
一、本件被上訴人之代表人原為趙建喬，嗣變更為蔡長展，業據



新任代表人具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。二、緣上訴人所有坐落高雄市○○區○○○段如原審判決（下稱 原判決）附表所示之建物（下稱系爭建物），原領有合併改 制前高雄縣政府（改制前高雄縣與高雄市於民國99年12月25 日合併改制為高雄市，高雄縣政府業務由改制後之高雄市政 府承受，下仍稱高雄縣政府）核發如原判決附表所示使用執 照（下稱系爭使用執照），原係委託訴外人林益慶建築師設 計及監造，惟因林益慶設計系爭建物階段，即有違反行為時 建築技術規則建築設計施工編（下稱建築設計施工編）第60 條及第162條等規定，致系爭建物整體實設樓地板面積已逾 法定容積上限之情事，被上訴人就上訴人天悅大酒店股份有 限公司（下稱天悅酒店公司）、泛喬股份有限公司（下稱泛 喬公司）及訴外人鼎固營造股份有限公司（下稱鼎固公司） 就99年8月27日核准變更設計之（94）高縣建造字第00000 -00號建造執照、97年4月28日核准變更設計之（97）高縣建 造字第00000-00號建造執照、97年10月27日核准變更設計之 （97）高縣建造字第00000-00號建造執照未竣工部分，依建 築法第58條第2款規定以100年2月14日高市工務建字第 1000007822號函（下稱100年2月14日函）勒令停工，並認林 益慶有違反建築師法第17條規定之情事，遂以100年10月25 日高市工務建字第1000073373號函（下稱100年10月25日函 ）命林益慶停止執行職務2年。上訴人天悅酒店公司、泛喬 公司及訴外人鼎固公司暨林益慶分別針對上開處分提起行政 救濟，分經高雄高等行政法院以100年度訴字第435號及101 年度訴字第330號判決駁回；各經提起上訴後，復經本院分 別以102年度判字第795號及103年度判字第124號判決駁回確 定在案。被上訴人認系爭建物有超額容積之違法事證明確， 分別以104年6月30日高市工務建字第10434854600號函、104 年7月31日高市工務建字第10435659500號函及104年8月14日 高市工務建字第10436380800號函（下分稱104年6月30日函 、104年7月31日函及104年8月14日函）通知上訴人應於同年 9月30日前將系爭建物超額容積部分改善完畢，然均未獲上 訴人具體回復。嗣被上訴人除以104年9月1日高市工務建字 第10436915200號函（下稱104年年9月1日函）通知上訴人陳 述意見之外，並函知上訴人應於文到10日內自行協商指定系 爭建物超額容積樓地板面積之位置，並敘明屆期未指定者， 被上訴人將逕依職權指定，惟上訴人逾限仍未與被上訴人協 商指定，被上訴人遂依職權指定及標繪系爭建物應改善如原 判決附表所列超額容積（下稱違法超額容積部分）之確實位 置，及載明將依法撤銷系爭使用執照關於違法超額容積部分



，並再給予上訴人陳述意見之機會，惟上訴人仍未提出。被 上訴人以原判決附表所示函文撤銷系爭使用執照關於違法超 額容積部分（下合稱原處分）。上訴人循序提起行政訴訟， 經原審以原判決駁回，乃提起本件上訴。
三、上訴人起訴主張略以：㈠系爭建造執照及使用執照之「各該 系爭建物是否具有超額容積」，純屬事實問題，而核發系爭 建造執照及使用執照之「違法原因」，則為「誤認系爭建物 並無超額容積情事」（事實認定錯誤），導致錯誤核准發照 （法律適用瑕疵）。當高雄縣政府及有關機關確實發現「系 爭建物具有超額容積情事」時（事實認定錯誤），即可認定 知悉核發系爭建造執照及使用執照具有「違法原因」，而其 後陸續基於「已核發系爭建造執照及使用執照之系爭建物具 有超額容積情事」之理由，就「大高雄迪斯奈華城開發計畫 案」後續建築，分別為「勒令停工」（100年2月14日）、「 否准申請使用執照」（100年9月6日）、「否准申請施工勘 驗」（100年9月6日）及「懲戒承辦建築師」（100年10月20 日）等行政處分，即可認定知悉核發系爭建造執照及使用執 照具「撤銷原因」。而觀諸高雄縣政府99年12月22日府建管 字第0990340107號函（下稱99年12月22日函）及99年12月24 日府建管字第0990341882號函（下稱99年12月24日函），可 知高雄縣政府於99年11月29日邀集高雄縣、市建築師公會召 開釐清會議，並於該次會議中「確認」上訴人所有並領有系 爭使用執照共計17件之系爭建物確有超額容積之情事，而以 高雄縣政府99年12月24日函，通知各起造人實設容積之樓地 板面積超出法定上限等情，足認高雄縣政府於99年11月29日 已確實知悉其先後所核發系爭建築執照及使用執照共計17件 均係基於事實認定錯誤所致而具有「違法原因」及法律適用 之瑕疵（錯誤核准發照）。況參內政部建築師懲戒覆審委員 會（下稱建築師懲戒覆委會）於101年6月29日作成(101)建 台懲字第102號決議書（下稱101年6月29日決議書），更足 認被上訴人至遲於101年6月29日前已確實知曉上開建物有超 額容積之撤銷原因，無須待另案判決確定，被上訴人略加調 查即足認定其超額容積之面積及範圍為何，斯時撤銷原因已 具體存在。然被上訴人遲至104年10月16日始作成原處分， 明顯逾越行政程序法第121條規定之2年除斥期間。另觀諸被 上訴人於原審100年度訴字第435號建築執照事件之答辯理由 ，其曾表示對於系爭建案之建築執照，本得行使行政程序法 第117條規定撤銷，然基於比例原則之考量，遂依建築法第5 8條規定改以勒令停工之手段進行管制等語，可見被上訴人 於斯時即已確實知曉上訴人系爭建物有所謂超額容積之撤銷



原因。再者，被上訴人固表示上訴人對所謂違法超額容積之 情事不得主張信賴保護，然本院102年度判字第795號等判決 所認上訴人不得主張信賴保護原則之情形，應係行政程序法 第117條但書第2款所定「阻卻」行政機關撤銷權發生之事由 ，而非同條本文所明定之「撤銷原因」，是被上訴人縱於另 案判決作成時確認上訴人並不受信賴保護，亦與行政程序法 第121條明定2年法定除斥期間之起算時點無關。況有無信賴 保護係涉及行政處分之相對人得否請求行政程序法第120條 所明定損失補償之問題，而非延長除斥期間之法定事由。㈡ 訴願決定所引用本院102年度判字第795號、第805號及103年 度判字第324號、第124號等確定判決，雖於判決理由認定經 被上訴人全面清查發現所核發共計17件建築執照涉有違法超 額容積之情事，惟其訴訟標的分別為勒令停工、施工勘驗、 申請使用執照及停止執行業務，其判決理由中對於被上訴人 所核發共計17件建築執照有無違法超額容積情事之判斷，並 無既判力。又上述系爭前案確定判決所適用區域計畫法第15 條第1項規定授權制訂之「非都市土地使用管制規則」第9條 容積率管制規定、建築法第3條第3項規定授權制訂之實施區 域計畫地區建築管理辦法第4條第3款容積率管制規定、建築 法第97條第1項規定授權制訂之「建築施工編」第14條建築 物高度管制規定及建築法第97條之1規定授權制訂之「山坡 地建築管理辦法」第8條山坡地建築管制規定，均違反法律 保留原則、授權具體明確性原則及不溯及既往原則暨行為當 時建築施工編第162條第1項第2款及99年5月19日內政部台內 營字第0990803788號令修正之第60條第1項第4款有關停車空 間換算容積之樓地板面積之規定，違反法律明確性原則暨內 政部99年12月23日內授營建管字第0990251137號函釋（下稱 99年12月23日函釋）及其他相關函釋增加法規所無之限制， 違反平等原則，有違憲法第15條保障人民財產權之本旨。法 院自得不予適用，而系爭前案確定判決並未將上述法規命令 及行政命令是否違憲列為重要爭點，曉諭當事人為完足舉證 及辯論，依本院有關爭點效理論所持之見解，對本案訴訟並 無適用。㈢原審101年度訴字第330號及本院103年度判字第1 24號判決理由中，以被上訴人全面清查發現所核發共計17件 建築執照涉有違法超額容積之情事，故認承辦建築師違反建 築師法第17條規定，依同法第46條第4款規定，暨審酌承辦 建築師之違規情節及比例原則等情，亦為本件原處分及訴願 決定所援引適用。惟建築師法第46條懲戒規定，未遵照司法 院釋字第583號解釋意旨，類推適用公務員懲戒法相關規定 ，設懲戒權之行使期間，並區分違法之行為性質及其懲戒之



種類而設合理之規定，未設懲戒權行使期間之限制規定，顯 有違憲疑義，法院對該確定判決引用之相關法令，自有實質 違憲的審查權。又建築法第34條有關「專家簽證制度」「行 政與技術分立制度」規定、內政部依建築法第34條第3項授 權訂定「建造執照及雜項執照規定項目審查及簽證項目抽查 作業要點」（下稱系爭抽查作業要點）及高雄縣政府自行訂 定「高雄縣落實建造執照及雜項執照簽證制度執行要點」（ 下稱系爭執行要點），有關容積率管制規定之審查，均係區 域計畫法及建築法之下位規範，其上位規範區域計畫法及建 築法，均無容積率管制規定及建築高度管制規定，則其下位 規範性質之系爭抽查作業要點及系爭執行要點，有關容積率 管制規定之審查，自屬「牴觸上位規範」違反法律保留原則 。另該條並未將「規定項目」及「其餘項目」為核心價值之 授權範圍規範，導致中央主管建築機關訂定系爭抽查作業要 點時，可恣意毫無拘束之指定「規定項目」及「其餘項目」 範圍，類此立法設計顯屬違反法律保留原則及授權明確性原 則。又查內政部法規會101年12月27日書函，內政部為執行 系爭抽查作業要點，由第5點第1項序文鎖定「適時」抽查， 與同要點第8點及第4點等規定意旨觀之，似指主管機關應於 建造執照及雜項執照「發照前」之適當時間進行抽查，而非 於發照後恣意隨時為之。準此，系爭執行要點第6點規定主 管建築機關抽查對象限於建築師簽證項目，其抽查方式則係 針對已發照的案件而非採取事先抽查方式，不但牴觸內政部 所訂定系爭抽查作業要點，且未遵照司法院釋字第583號解 釋闡示時效制度涉及公益之意旨，類推適用公務員懲戒法相 關時效制度，訂定行使抽查建築師簽證項目權限之期間限制 規定，致使行政機關可以不限時間任意為之，甚至已核發系 爭使用執照後，仍可抽查建築師簽證項目，此情況將使建築 師或專業工業技師及起造人，就建築設計有無違反建築相關 法令之設計錯誤情事，其法律上權利恆處於不確定之狀態， 而無從預見及有合理信賴該規定之適用情況，藉以獲取建造 執照及使用執照之信賴保護利益，上述行政命令明顯凌駕於 行政程序法有關公法上時效之規定，顯違反行政程序法第4 條且亦不符合正當法律程序及違反基於憲法精神所衍生之信 賴保護原則。㈣被上訴人作成原處分之理由，係以本院102 年度判字第795號、103年度判字第124號及103年度裁字第33 0號等裁判為基礎，認定上訴人所有並領有系爭使用執照之 各該系爭建物有實設容積樓地板面積逾越法定上限之情事， 惟系爭建物之建造執照既未經撤銷、廢止或未因其他事由而 失效，則原處分撤銷系爭使用執照所謂超額容積部分，有違



反行政程序法第110條第3項規定之違誤。此外，系爭建造執 照與使用執照之核發，其先後二程序具有關連性，而上訴人 係按系爭建造執照之設計圖說建築系爭建物，在系爭建造執 照未經撤銷或廢止，且核發系爭建造執照之事實與法律狀態 未曾變動之情況下，被上訴人仍作成撤銷系爭使用執照所謂 超額容積部分之原處分，即有違反行政處分跨程序拘束力之 違法。另參改制前行政法院88年度判字第2952號判決認定就 系爭使用執照之建築物，原核發之建築執照，被上訴人迄未 撤銷，何能逕將使用執照撤銷，其程序是否合法，非無疑問 而廢棄原處分及訴願決定。基於行政程序法第6條平等原則 ，系爭建物建築執照之核發，縱屬於法不合，而有撤銷原因 ，惟被上訴人既未撤銷，又被上訴人核發系爭使用執照之要 件事實無所變更，自無從撤銷原依法核發之系爭使用執照。 ㈤參監察院對被上訴人提出之糾正案文稱系爭建物依法定程 序勘驗合格取得系爭使用執照，完成建築審核程序，據以向 地政機關申請建物第1次登記，經審核公告後均無任何第三 人表示異議，進而登記取得建物所有權狀，系爭建造執照即 為上訴人取得使用執照並辦妥建物所有權第1次登記之信賴 基礎。其次，上訴人及第三人既以系爭建造執照為基礎，後 續依法取得系爭使用執照，並依核准之使用項目對系爭建物 為經營購物廣場、遊樂場、劇院及觀光飯店等利用及辦理融 資貸款等作為，投入鉅額之開發成本，均屬於運用財產之具 體信賴表現行為。再者，上訴人依建築法申請系爭使用執照 ，並無行政程序法第119條所列各款信賴不值得保護之事由 云云。是上訴人符合信賴保護原則要件下，被上訴人撤銷系 爭使用執照致上訴人蒙受鉅額損害，有應注意而未注意之過 失而須負責任等語，聲明請求判決撤銷訴願決定及原處分。四、被上訴人答辯略以：㈠系爭使用執照關於違法超額容積部分 之情事，屬違法授益行政處分，且違法事由非僅單純涉及違 法事實之認定，核有違反行為時建築設計施工編第60條及第 162條規定「適用法規之瑕疵」之情事。依本院102年度2月 份第2次庭長法官聯席會決議意旨，不應僅以被上訴人「知 悉」該違法原因之「事實」為除斥期間之起算時點，而應自 有權撤銷之機關「確實知曉」原作成之授益行政處分有「適 用法規瑕疵」之撤銷原因時，起算2年之除斥期間，始符法 理。該超額容積之違法情事，雖經高雄縣政府於99年11月間 抽查發現，遞經被上訴人全面清查發現共計17件建築執照有 類似違法情事後，爰作成勒令停工、不同意開工、不予勘驗 、不予核發使用執照及不同意變更使用等相關處分，經本院 102年度判字第795號及103年度判字第124號判決確定後，被



上訴人始確認建築師於設計系爭建物之階段，即有違反行為 時建築設計施工編第60條、第162條及建築師法第17條等規 定之行為，致系爭建物存有超額容積之違法事實，而得以確 信系爭使用執照因適用法規錯誤致超額容積係屬違法行政處 分，具有應撤銷之原因。本件除斥期間之始點，應以有權認 定之機關為確定終局決定或裁判，且合法送達相關決定或裁 判書類之時起算，故以前揭行政法院判決確定日為除斥期間 之起算時點。㈡高雄縣政府99年12月22日函及99年12月24日 函，純係高雄縣政府當時依規定抽查發現由林建築師等人設 計屬同一開發計畫含系爭建物在內之其他建築物建造執照， 多有不符行為時建築設計施工編第60條及第162條等規定， 且屬建築師簽證之範疇，尚非行政審查部分，復因有涉及建 築法令之解釋權限，高雄縣政府乃以前揭2件函文，除報請 內政部處理及副知林益慶及起造人等人之外，並通知林益慶 及起造人等人限期依法變更設計，核屬通知限期改善之事實 或理由說明，自難謂被上訴人於斯時即知悉系爭使用執照關 於違法超額容積部分確屬違法行政處分，而應予撤銷之原因 。再者，被上訴人針對林益慶有違反建築師法第17條等規定 情事，處以停止執行業務2年之懲戒案，本院分別以102年度 判字第795號及103年度判字第124號等判決駁回上訴而確定 ，被上訴人始確定系爭使用執照關於因適用法規錯誤致超額 容積部分，係屬違法行政處分，而應予撤銷之原因。又上訴 人所援引其它司法實務見解，均係針對個案，自無從比附援 引，至其主張國家賠償法相關規定對行使賠償請求權之起算 始點，為造成損害之既定事實，屬事實認定，非屬法律用詞 見解不一，亦無適用本件之可能。㈢上訴人主張被上訴人於 另案勒令停工事件提出之行政答辯狀中對於系爭建案之建築 執照，其本得行使行政程序法第117條規定加以撤銷，然基 於比例原則之考量，遂依建築法第58條規定改以勒令停工之 手段進行管制，斯時即已確實知曉上訴人起造並所有之建物 有所謂超額容積之撤銷原因云云，經查該書狀係被上訴人就 上訴人主張不得撤銷建造執照時，亦不得命其停工之法律爭 執進行論辯，非就「事實上該案兩造已同意撤銷建照已逾除 斥期間則被上訴人得否命其停工」之事實關係進行論辯，被 上訴人係基於建築法第58條、第34條、第53條與行政程序法 第117條綜合反駁。㈣建築執照依建築法第28條、第54條第1 項、第2項及第53條第2項有其存續期間，期滿不論係起造人 已竣工或未完工，建築執照即失其效力。系爭17件建造執照 在竣工期限內申報竣工，並領得使用執照，其建造程序即已 終結，建築許可程序已進入使用階段，於此階段發現建物有



超額容積之情事，故被上訴人撤銷本件使用執照，於法自無 不合。本件屬事實法律狀況有變動，上訴人自無從援引跨程 序拘束力原則。又建築執照有其時間性，期滿已失其效力， 並無信賴基礎可言，況本件違法情事是上訴人提供不正確資 訊所致，難有信賴保護原則之適用。至上訴人所提出監察院 糾正文，無從拘束原審，且此於原審另已確定之案件中均不 獲原審或本院採納等語，資為抗辯。並聲明請求判決駁回上 訴人在原審之訴。
五、原判決駁回上訴人在原審之訴，其理由略以：㈠被上訴人因 上訴人就如原判決附表所示建築物建造執照之停車空間，每 輛停車空間（不含機械式停車空間）均以面積40平方公尺換 算容積之樓地板面積，違反建築設計施工編第60條及第162 條之規定，即系爭建造執照每輛停車空間一律以40平方公尺 換算容積之樓地板面積已逾法定上限，建物部分不符行為時 建築設計施工編第60條及第162條之規定，建築師部分涉有 違反建築師法第17條「建築師設計圖說應合於法令」，業據 原審100年度訴字第435號判決及101年度訴字第330號判決在 案，上訴人及林益慶建築師等不服，亦分經本院102年度判 字第795號及103年度判字第124號判決確定。參原審100年度 訴字第435號及101年度訴字第330號判決理由，並依本院72 年判字第336號判例意旨，原審前案就系爭建物之樓地板面 積，是否違反建築設計施工編第60條及第162條之規定，即 系爭建造執照每輛停車空間一律以40平方公尺換算容積之樓 地板面積已逾法定上限，不符行為時建築設計施工編第60條 及第162條規定之訴訟標的，既已於確定之終局判決中已經 裁判，就該法律關係有既判力，當事人不得以該確定判決事 件終結前所提出或得提出而未提出之其他攻擊防禦方法，於 新訴訟為與該確定判決意旨相反之主張，法院亦不得為反於 該確定判決意旨之裁判。㈡如原判決附表上訴人等有超額容 積之違法事實明確，被上訴人分別於104年6月30日、7月31 日及8月14日通知上訴人等限期將系爭建物違法超額容積部 分改善完畢，並於同年9月15日通知上訴人等限期協商指定 系爭建物內違法超額容積部分之確實位置，復於同年10月5 日依職權指定違法超額容積部分之位置，並告知屆期未協商 指定，將依職權撤銷系爭使用執照關於違法超額容積部分， 給予上訴人陳述意見之機會，故被上訴人依行政程序法第11 7條規定，以原處分撤銷系爭使用執照關於違法超額容積部 分，於法並無不合。㈢本件超額容積違法之情事，先經被上 訴人勒令停工、各該當事人循序提起行政訴訟，後經本院10 2年度判字第795號判決駁回各該當事人上訴而確定。林益慶



建築師違反建築師法第17條、建築法第34條第1項及行為時 建築設計施工編第60條及第162條等相關規定，致系爭建物 有超額容積之情事，經被上訴人處以停止執業2年處分之行 政救濟，亦經本院103年度判字第124號判決確定在案。足以 證明被上訴人於99年11月29日或101年6月29日均僅知悉系爭 建物有超額容積之違法「事實」，迄至本院分別以102年度 判字第795號及103年度判字第124號判決駁回各該當事人之 上訴而定讞，始確定系爭使用執照關於因適用法規錯誤致超 額容積部分係屬違法行政處分，而應予撤銷之原因，即屬有 據。㈣上訴人曾以被上訴人就含括原判決附表所示建物之「 大高雄迪斯奈華城開發計畫案（今義大世界開發案）」就建 物有無實設容積之樓地板面積已超出法定上限之爭議，陳情 監察院，監察院曾對高雄市政府提出糾正及再糾正案，可知 關於系爭建物是否超額容積爭議，監察院即持不同看法。被 上訴人謂因關於系爭建物是否有超額容積，至本院判決確定 ，上訴人所有系爭建物有超額容積違法之爭議，始獲確實釐 清，尚非無稽。綜上，本件關於原判決附表所示建物是否有 超額容積而應撤銷使用執照，均繫於建築設計施工編第60條 第6款規定之解釋與適用，於認定瑕疵行政處分之類型上， 應定性為「純係因法律適用之瑕疵」。㈤高雄縣政府99年12 月22日函及99年12月24日函表示林益慶建築師有技術設計錯 誤之情事，並於建築師懲戒覆委會作成101年6月29日決議書 前答辯以「經查本案係縣市合併改制前高雄縣政府即已確認 義大世界開發案各建物有『實設面積之樓地板面積已超出法 定上限』之情事……。」發現部分建造執照變更設計案地下 層停車免計入容積部分之事實，惟被上訴人於此階段僅知系 爭建物有違法之原因事實，然並未確實知曉原作成之授益處 分有撤銷原因。再觀諸前揭高雄縣政府2函意旨，純係高雄 縣政府當時依規定抽查發現由林建築師等人設計屬同一開發 計畫含系爭5筆建物在內之其他建築物建造執照，多有不符 行為時建築設計施工編第60條及第162條等規定，且屬建築 師簽證之範疇，尚非行政審查部分，除報請內政部處理及副 知林益慶建築師及起造人等人之外，並通知林益慶建築師及 起造人等人限期依法辦理變更設計，核屬通知限期改善之事 實或理由說明。況本院前揭判決既確認系爭使用執照僅屬一 部違法，尚非全部違法，自應審慎認定，故被上訴人以前揭 本院確定判決所繫原因事實基礎之時點，據以認定系爭使用 執照違法超容積部分係違法行政處分，而應予以撤銷，即屬 適法有據，亦符合本院102年度2月份第2次庭長法官聯席會 議決議意旨。㈥被上訴人考量系爭使用執照有關違法超額容



積部分屬一部違法，如除去該違法部分，系爭建物尚非不得 為合法之使用。按建築技術規則總則編第1條及建築構造編 第1條、第2條、第3條及第10條等規定，被上訴人衡酌倘撤 銷系爭使用執照關於違法超額容積部分並確定後，上訴人應 除去系爭建物該部分樓地板面積之建築結構，然無從立即分 辨系爭建物之各層樓地板面積，孰為超額容積之違法部分， 孰為合法使用部分。故被上訴人為維護上訴人之合法權利， 分別以104年6月30日函、104年7月31日函及104年8月14日函 知上訴人限期就違法超額容積部分自行改善外，並於同年9 月15日函知上訴人限期協商指定違法超額容積部分之確實位 置，並敘明屆期未指定者，將逕依職權指定等語。惟上訴人 除逾限未改善外，亦未遵期與被上訴人協商指定，被上訴人 乃以原判決附表所示處分撤銷系爭使用執照違法超額容積部 分，同時指定系爭建物違法超額容積之樓地板面積範圍，核 屬對當事人有利及不利情形，均已一併注意。㈦依建築法第 34條第1項、建築技術規則有關停車空間的換算，屬建築師 負責事項，而上訴人復應與其建築師負同一責任，則建築師 於將有關停車空間不計容積部分，概以每輛40平方公尺換算 ，此部分既應由上訴人之建築師設計負責，是被上訴人據以 核發系爭建造執照，依行政程序法第8條及第119條規定，上 訴人要難主張信賴保護。另查，被上訴人係於建造執照核發 後，因義大世界開發案之檢查，始發現系爭建物整體容積超 出法定容積率之限制，亦即被上訴人先前作成核發系爭建造 執照之處分時，並未發現系爭開發案範圍內之相關建案其實 設容積之樓地板面積已超出法定上限，嗣後知悉系爭建案有 實設容積之樓地板面積超出法定上限，因而就已核發使用執 照為部分撤銷，則其前後應審酌之基礎事實已有不同，自不 受行政處分跨程序拘束力之限制。綜上，被上訴人所為原處 分核其認事用法，並無違誤等語，為其論據。
六、上訴意旨略謂：㈠依建築法第70條第1項規定，系爭建物均 係上訴人核發之建造執照按圖施工，並於竣工後，經被上訴 人派員查驗其主要構造、室內隔間及建築物主要設備等與設 計圖樣相符，而核發系爭使用執照；系爭建物之建造執照迄 未經主管機關撤銷等情，為兩造所不爭執。是以，系爭建物 既係按建造執照之設計圖說施工興建完成，則系爭建物之建 造執照既未經撤銷、廢止或未因其他事由而失效，基於行政 處分之構成要件效力，即不得逕予撤銷使用執照，惟原處分 卻以系爭建物存在違法超額容積樓地板面積為理由，撤銷系 爭使用所謂超額容積部分，違反行政程序法第110條第3項規 定及行政處分構成要件效力之違法，並悖於誠信原則之要求



。另系爭建物建造執照和使用執照之核發，先後二程序具有 關連性，上訴人係按系爭建造執照之設計圖說建築系爭建物 ，在系爭建造執照未經撤銷或廢止，且核發系爭建造執照之 事實與法律狀態未曾變動之情況下，被上訴人本不得撤銷系 爭使用執照，原處分有違反行政處分跨程序拘束力之違法。 且行政處分跨程序之拘束力之發生以「事實及法律狀態不變 下」作為前提，應就客觀情狀加以判斷，與主觀上之認知無 涉。是以，被上訴人未察系爭建物之建案設計違反行為時建 築設計施工編第60條及第162條等規定，即核發系爭建造執 照，延續至被上訴人撤銷系爭使用執照時，系爭建物按圖施 作完成之事實與涉有超額容積之法律狀態均未改變，自應受 行政處分跨程序拘束力之限制，不得撤銷系爭使用執照。原 判決有判決違反建築法相關規定、不適用行政處分跨程序拘 束力及理由不備之違誤。㈡行政程序法第121條所謂「知有 撤銷原因」，係指有權撤銷之機關確實知曉原作成之授益行 政處分有撤銷原因時，起算2年之除斥期間。而須知悉之範 圍，以知悉構成行政處分違法性之事實為已足。觀高雄縣政 府99年12月22日函，足見高雄縣政府於99年11月29日召開會 議，並於該次會議中「確認」系爭建物存在不符行為時建築 設計施工編第60條及第162條等規定之超額容積違法，明瞭 系爭建物之事實狀況及領有建築執照核發所違反之具體法規 ，顯見高雄縣政府斯時已「確實知曉」系爭建物有所謂超額 容積之違法撤銷原因。縱前開時點並未確實知曉，然內政部 就本件超額容積爭議所涉之建築設計施工編第60條第6款及 第161條等規定解釋及適用，作成內政部99年12月23日函， 高雄縣政府對於系爭使用執照存有撤銷原因，顯然已確實知 曉。另此情亦經被上訴人將建築師移送懲戒，於100年10月 25日決議懲戒，並經建築師懲戒覆委會作成101年6月29日決 議書維持，亦曾通知被上訴人。從而，系爭建物之設計建築 師因違法受停止執行業務之原因，同為被上訴人作成原處分 撤銷系爭使用執照之撤銷原因。足認被上訴人於前案確定前 ，已「確實知曉」系爭建物有所謂超額容積之違法撤銷原因 。又原判決並未說明究係依據被上訴人何種表示、行為或證 據認定被上訴人確知系爭使用執照有撤銷原因之時點，有判 決不備理由之違法。另原判決所稱爭議始獲釐清之理由，顯 係將上訴人依法救濟之權利與被上訴人主觀上確實知悉系爭 建物「停車位逕以40平方公尺換算免計容積率數額」之時點 混淆，兩者並無關聯。蓋被上訴人有適用及解釋法律之權力 ，而上訴人是否提起救濟並不影響被上訴人適用法律之確信 ，原判決此部分之理由有違論理法則之理。㈢原判決稱高雄



縣政府於建築師懲戒覆委會作成101年6月29日決議書前答辯 發現部分建造執照變更設計案地下層停車免計入容積部分之 事實，被上訴人於此階段僅知系爭建物有違法之原因事實， 然並未確實知曉原作成之授益處分有撤銷原因云云。原判決 係以何經驗法則認定被上訴人於此階段尚未知曉有撤銷原因 ，又原因事實即係撤銷處分之原因，原判決此部分理由有違 經驗法則及論理法則，更有證據和理由間相互矛盾當然違背 法令之情事。㈣建築執照（即建造執照或使用執照）核發前 ，依建築法第34條第1項規定，有關「規定項目」由建築主 管機關負審查之責，至於「其餘項目」則係由建築師負責簽 證，此乃主管建築機關依法將審查建築執照之部分權限委託 建築師辦理，屬行政程序法第16條第1項規定之委託行使公 權力。復按最高法院95年度台上字第2049號國家賠償民事判 決及內政部法規會101年12月27日書函意旨，在行政與技術 分立審照制度下，建築師作為執行建築主管機關法定簽證業 務之「法定委託」之受託人，如其於執行簽證職務涉有可歸 責之情事，建築主管機關自應承擔其負責，無從推諉改認應 由當事人負同一責任。又容積管制之法源依據乃區域計畫法 、都市計畫法及建築法，容積率之具體事項則規定於中央主 管機關所制定發布「非都市土地使用管制規則」及「建築技 術規則」等規範，則主管建築機關審核建造執照申請案時， 自應就申請內容是否符合容積率之相關法規進行審查。蓋關 於建築管理法規之解釋適用，本屬建築主管機關之職責，非 屬建築師所負責之技術事項。是「區域計畫及都市計畫之指 導或特別規定」之範圍自包含容積率之相關規定，屬主管建 築機關應審查負責之事項，且主管建築機關審核建築執照申 請案時，即係審查申請內容是否符合法規，則建築主管機關 漏未審查或法規解釋適用有錯誤，係建築主管機關本身有所 疏失。另前案判決適用建築法第34條第1項等規定論究系爭 建物建案設計師之簽證責任涉有違憲之疑義，業經上訴人提 出釋憲聲請在案。㈤不論係建築師簽證發生錯誤，抑或主管 機關漏未審查或法規解釋適用有錯誤，皆應歸責於主管機關 ，人民業已取得之建築執照仍應受信賴保護。另參上訴人於 原審所提出之監察院再糾正案文，顯見建造執照之審查及核 發屬地方建築主管機關之權限，而停車空間換算樓地板面積 之審核，亦屬主管建築機關審查時之行政裁量範圍。是被上 訴人為主管機關本件系爭建物之各建造執照申請案，於建築 師公會進行協檢時已於相關文件上註記對於容積計算之法規 如何解釋適用存有疑問，被上訴人理應詳查卻未審查是否符 合行為時建築設計施工篇第60條及第162條等規定，已有疏



失，就此關涉法規解釋適用之職權行使，並非系爭建物之建 案設計建築師應予負責之事項，無從歸責於上訴人，不影響 上訴人之信賴保護。況上訴人並無行政程序法第119條信賴 不值得保護之事由，亦足認上訴人依法應受信賴保護。㈥原 判決援引違章建築處理辦法之相關規定作為判決理由，惟上 訴人所有領有建造執照之系爭建物，均係按被上訴人核發之 建造執照按圖施工，並於竣工後，經被上訴人派員查驗其主 要構造、室內隔間及建築物主要設備等與設計圖樣相符，而 核發系爭使用執照，且系爭建物之建造執照迄未經主管機關 撤銷。是以，系爭建物非屬違章建築，然原判決錯誤援引違 章建築處理辦法第1條、第2條、第3條第1項、第5條及第6條 等規定，亦未論述系爭建物有何該當違章建築法定要件之情 形，有判決理由不備之違誤。㈦參最高法院23年上字第2940 號判例、73年台上字第3292號判例及本院94年度判字第501 號判決意旨，訴訟標的之法律關係須經法院判斷並表示於裁 判主文者，始生所謂判決既判力之拘束效力。而從判決既判 力對於當事人之主觀效力範圍而言，觀諸原處分及原判決援 引之前案本院102年度判字第795號判決之訴訟當事人，其中 該案上訴人為本件上訴人天悅酒店公司、泛喬公司及訴外人 鼎固公司，而被上訴人則同本案被上訴人，顯見本案上訴人