殯葬管理條例
最高行政法院(行政),判字,107年度,574號
TPAA,107,判,574,20181004,1

最　高　行　政　法　院　判　決
107年度判字第574號
再審 原告 新北市政府
代　表　人　朱立倫
訴訟代理人　李承志　律師
　 黃文承　律師
參　加　人 金平安生命紀念園股份有限公司


代 表 人 江秋香
訴訟代理人 黃旭田 律師
黃英哲 律師
侯宜諮　律師
再審　被告 百福山興業股份有限公司


代　表　人　施永華
訴訟代理人　蔡志揚　律師
上列當事人間殯葬管理條例事件，再審原告對於中華民國106年4
月13日本院106年度判字第179號判決，提起再審之訴，本院判決
如下：
　　主 文
再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
　　理 由
一、本件參加人代表人由吳尚志變更為張溪石，再由張溪石變更 為江秋香，茲據其聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。二、參加人於民國101年6月25日申請經營「私立國榮墓園」（下 稱國榮墓園，其坐落基地為新北市○○區○○段○○小段29 4-4、294-5、407-1地號，及同段○○○小段125-1、125-10 、125-11、125-12、125-16、125-17、125-19、165-20、16 5-21、125-22、125-23、125-24、125-25、35-3、35-4、35 -17、35-5、35-19、35-20、35-21、32-22、126、126-2、1 26-3地號，與同段尖山子小段1-4、1-10、1-13、1-14、1-6 、165-1地號土地）殯葬設施之許可。經再審原告審核後， 以101年9月25日北府民生字第1012028910號函（下稱原處分 ）許可參加人為該墓園之殯葬設施經營業者。嗣再審被告以 其所有同上大水堀小段125-17地號（權利範圍全部）、35-1 9號（權利範圍10萬分之56,783）地號土地（下合稱系爭土 地）及其上殯葬設施，位於國榮墓園範圍內，原處分侵害其



權益為由，循序提起行政訴訟，於臺北高等行政法院（下稱 原審法院）105年度訴字第275號判決（下稱原審判決）駁回 其訴後，提起上訴，經本院106年度判字第179號判決（下稱 原確定判決）廢棄原審判決，並撤銷訴願決定及原處分確定 。再審原告以原確定判決有行政訴訟法第273條第1項第1款 事由，提起本件再審之訴。
三、再審原告起訴主張以：
㈠、內政部94年4月12日台內民字第0940072796號函（下稱94年 函）係依91年7月17日制定公布之殯葬管理條例第38條第4項 授權作成之命令，並非無法律授權依據；本件參加人係101 年6月25日申請經營許可，而依殯葬管理條例第42條第6項授 權訂定之殯葬服務業申請經營許可辦法（下稱殯葬業許可辦 法）係101年7月1日施行，依中央法規標準法第18條規定， 此申請案應適用有利於參加人之舊法即殯葬服務業申請許可 （備查）事項及應備文件（下稱殯葬業許可事項）、內政部 94年函；再審被告不得販售系爭土地，乃因殯葬業是特許行 業，非經許可不得經營，且系爭土地經國稅局禁止處分並為 限制登記，非內政部94年函所致，且殯葬設施經營業者，仍 得委託他人銷售，並無原確定判決所稱限制再審被告之所有 權，自無該函增加法所無限制之情事。況106年7月27日修正 之殯葬業許可辦法第4條，已將內政部94年函之內容即「經 營人非殯葬設施設置申請人或所有人時，於檢附土地及建物 共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意使用證明文件 ，或應有部分合計逾3分之2者，其所有權人數不予計算」納 入法規，依該辦法第12條之1「本辦法修正施行前已參照土 地法第34條之1第1項規定所定同意比例取得殯葬設施使用權 ，並經直轄市、縣（市）主管機關許可經營殯葬設施經營業 者，視為已依本辦法規定取得經營許可」之規定，原處分為 合法。原確定判決認為原處分以內政部94年函為據，違反法 律保留原則而予撤銷，有行政訴訟法第273條第1項第1款判 決適用法規顯有錯誤之違法。
㈡、縱認原處分違法，就本件有無依行政訴訟法第198條第1項規 定為情況判決之情事，原審法院有調查審認必要。況原處分 對國榮墓園經營之許可，迄今4年餘，如予撤銷，影響既有 使用權人權益，且現有墓地將無人管理而荒廢閒置，有違土 地合理利用之公益目的，又原處分未侵害再審被告之任何權 益，考量其所受損害、賠償程度、防止方法及其他一切情事 ，撤銷原處分之結果顯違背公益，有為情況判決之必要。原 確定判決於事實不明情況下，未依職權調查，未曉諭兩造充 分攻防履行闡明義務，未發回原審法院就此事實斟酌確認，



逕依行政訴訟法第259條第1項規定自為判決，有害公益甚巨 ，有判決適用法規顯有錯誤之違法等語，求為判決廢棄原確 定判決、再審被告之上訴駁回。
四、再審被告則以：
㈠、內政部94年函並非依殯葬管理條例第38條第4項授權訂定之 命令。本件不論新舊法，申請殯葬設施經營許可，應備文件 均有「應加附殯葬設施設置申請人或所有人同意使用證明文 件正本」（殯葬業許可事項第10點）、「營業據點所有權非 屬申請人所有者，應檢附使用同意書等相關證明文件」、「 殯葬設施所有權、使用權或其他得為經營行為之證明文件」 （殯葬業許可辦法第3條、第4條第1項），只有內政部94年 函認為得參照土地法第34條之1第1項規定意旨，原處分以無 法律授權之內政部94年函為據，許可參加人就系爭土地經營 殯葬設施，再審被告在未經參加人同意，無法銷售系爭土地 上之殯葬設施，已限制再審被告就系爭土地之所有權權能， 所有權之使用收益因而受限制，違反法律保留原則，自屬違 法，原確定判決並無違誤。至殯葬業許可辦法於106年7月27 日修正後，只是原處分撤銷之後，可否另依申請許可的問題 ，無涉原確定判決之適法性；且新修正規定，仍未考量少數 土地所有權人之權益保護問題，顯違法律保留原則及憲法財 產權之保障，而內政部火速修改法規幫助業者解套，公然違 反法不溯及既往原則，並未解決權益遭多數綁架問題。㈡、原確定判決已清楚表明法律見解，再審原告指摘原確定判決 於事實不明情況下，逕行自為判決，卻未具體陳明有何事實 不明之處；所稱撤銷原處分，可能導致墓園無人維護，係臆 測之詞，且僅涉及參加人之管領權私益，並非公益。至系爭 土地因禁止處分所為限制登記，實際上再審被告隨時可本於 自由清償欠稅，申請塗銷，反而系爭土地因原處分而限制用 益權能，全然聽憑參加人擺佈，原處分於法無明文下，容任 多數所有權人欺壓少數所有權人，未給予少數所有權人制衡 權利，才是違反公益、法治國家原則及憲法明文保障之財產 權，本件並無應予情況判決之餘地等語資為抗辯，求為判決 駁回再審之訴。
五、本院按：
㈠、再審是確定終局判決的當事人或其繼受人對該判決不服，請 求再開始訴訟的程序。本來，訴訟事件經法院判決確定，法 院、當事人及其繼受人即應受其拘束，並予尊重，不得再行 爭訟。但訴訟制度的理想，在追求裁判的正當、公平、迅速 與訴訟之經濟，所以如果判決的形成過程，訴訟主體或為裁 判基礎的資料有重大瑕疵，或有可罰性行為介入等因素，致



判決之正當性發生動搖，為追求實質正義的實現，自須有非 常途徑予以救濟之必要，此即為再審制度。對於再審之訴的 審查，通常有三個階段，首先是合法要件的審查，其次是有 無再審理由的審查，最後是本案的審理。再審之訴於具備合 法要件後，必須具備再審理由始能進入本案審理。㈡、再者，再審之訴應於30日之不變期間內提起。前項期間自判 決確定時起算，判決於送達前確定者，自送達時起算；其再 審之理由發生或知悉在後者，均自知悉時起算，此行政訴訟 法第276條第1項及第2項分別定有明文。倘再審原告主張再 審理由發生或知悉在後，應就此有利於己之事實負舉證責任 ，此觀同法第277條第1項第4款規定自明。另再審目的，一 方面在請求廢棄確定之終局判決，屬訴訟上形成之訴，一方 面則為再開原確定判決所終結之訴訟程序，當事人對於確定 判決只須主張一個法定再審理由，即得據以提起一個獨立的 再審之訴。因此，對於同一確定判決主張數個再審理由，不 論是以一訴主張數個不同條款之再審理由，或以一訴主張同 一條款之數個再審理由，其再審之訴之標的均為複數，有關 提起再審之訴不變期間之遵守，即應分別計算。準此，當事 人提起再審之訴時，雖未逾法定再審期間，如其嗣後向行政 法院以書狀表明具體的再審理由時已逾再審期間者，就所表 明再審理由之再審之訴，不能認其遵守不變期間。㈢、又確定判決有行政訴訟法第273條第1項第1款所規定「適用 法規顯有錯誤」之事由，得提起再審之訴。所謂適用法規顯 有錯誤，指確定判決所適用之法規顯然不合於法律規定，或 與司法院現尚有效之解釋，或本院尚有效之判例顯然違反者 而言，不以積極適用法規錯誤為限，即消極的不適用法規， 顯然影響裁判者亦包括在內。如為法律上見解之歧異，再審 原告對之縱有爭執，要難謂為適用法規錯誤，而據為再審之 理由（參見本院97年判字第360號判例、62年判字第610號判 例、司法院釋字第177號解釋意旨）。至判決適用法規是否 顯有錯誤，其事由於判決效力發生之時，即已存在，而當事 人於收受判決之送達時，即已知悉，自不生發生在後或知悉 在後之問題（本院61年裁字第23號判例參照）。㈣、經查：
⑴、關於原處分合法性之爭議：
①、原確定判決係敘明：「有關人民自由權利之限制應以法律定 之，並不得逾越必要之程度，應依法律規定之事項不得以命 令定之，憲法第23條、中央法規標準法第5條、第6條均有明 定。若以法律授權行政機關訂定行政命令，限制人民自由權 利者，須法有明示其授權之目的、範圍及內容並符合具體明



確之要件，主管機關根據授權訂定施行細則或發布之函令， 自應遵守上述原則，不得逾越母法規定之限度。又殯葬業許 可辦法發布前，有關殯葬設施之設置等事項及經營許可之申 請，係適用殯葬業許可事項，該規定因殯葬業許可辦法之發 布而於101年7月31日廢止，再審原告陳稱本件以原處分核准 參加人經營許可之申請，……係依殯葬管理條例第42條及殯 葬業許可辦法第3條第4項為依據。原處分書亦載法令依據為 殯葬管理條例第42條。又原處分係許可經營殯葬設施，涉及 殯葬業許可辦法第4條第1項。因此，原處分是否違法，應依 上開法令規定審查之。……行為時即101年1月11日修正公布 （同年7月1日施行）之殯葬管理條例第1條、第2條、第6條 第1項、第22條第1項、第3項、第42條第1項、第6項……101 年6月29日發布之殯葬管理條例第22條第3項……依殯葬管理 條例第42條第6項授權於101年6月28日發布（同年7月1日施 行）之殯葬業許可辦法第3條及第4條第1項……依據上開規 定，有關殯葬設施之設置、擴充、增建、改建及其經營，均 須申經主管機關許可始得為之，如殯葬設施之設置、擴充、 增建、改建及經營人並非土地或殯葬設施所有權人，依上開 規定需提出土地權利證明或土地使用同意書、殯葬設施所有 權、使用權之證明文件。此等規定既未有『部分』之法文， 法律文義上，非土地或殯葬設施所有權人，申請許可殯葬設 施之設置、擴充、增建、改建及經營，所出具之所有權人同 意書，自是指申請許可範圍內全部之土地或殯葬設施所有權 人同意書。再者，殯葬設施之設置、擴充、增建、改建，影 響土地及殯葬設施所有權人之所有權權能外，因主管機關內 政部101年函釋：『基於殯葬管理條例有關殯葬設施永續經 營之立法意旨，殯葬設施經直轄市、縣（市）主管機關核准 設置及啟用，除符合該條例規定並經直轄市、縣（市）主管 機關核准辦理分割變更者外，不宜由不同殯葬設施經營業者 共同或切割經營』，是同一殯葬設施僅能有一經營許可，再 審原告亦為此主張。據此，第三人未得殯葬設施所有權人同 意而對該殯葬設施申請獲得經營許可，該殯葬設施所有權人 即不得再就自己殯葬設施申請經營許可，其殯葬設施所有權 權能即受限制。因此，對他人之殯葬設施申請經營許可，自 應得該殯葬設施所有權人同意。……內政部94年函……作成 於殯葬管理條例第42條第6項授權訂定殯葬業許可辦法前， 自非本於該法律規定之授權所作成，又無其他法律依據。該 函容許第三人未得殯葬設施所有權人同意而對該殯葬設施申 請經營許可，限制殯葬設施所有權人之所有權權能，違反法 律保留原則，自不得適用。」等語。而謂「再審原告援用內



政部94年函核准參加人以88％之所有權同意使用證明文件經 營國榮墓園之申請，其經營許可範圍及於再審被告所有系爭 土地，雖參加人申請銷售範圍並未包含其未獲同意之12％殯 葬設施部分在內，然如上說明，國榮墓園僅能有一殯葬設施 經營許可，原處分核准參加人之申請後，該未同意之12％殯 葬設施之所有人即不能再行申請經營其所有部分之殯葬設施 。……再審被告所有權之使用收益受限制，權利受到侵害至 為明顯。……殯葬管理條例第42條及其授權訂定之殯葬業許 可辦法第3條第4項、第4條第1項第2款規定，並未允許殯葬 設施經營業者申請經營許可時無庸提出全部所有權人之使用 同意書，原處分以無法律授權之內政部94年函為據，許可參 加人就再審被告所有之系爭土地經營殯葬設施，限制再審被 告系爭土地之所有權權能，違反法律保留原則，自屬違法， 訴願決定未予糾正，原審判決未見及此，亦予維持，適用法 規不當」等節，將原審判決廢棄，並撤銷訴願決定及原處分 。再審原告表示內政部94年函並非無法律授權依據，依中央 法規標準法第18條之規定，本件申請案應適用有利於參加人 之舊法即殯葬業許可事項及內政部94年函，原處分並未限制 再審被告之所有權等情，核屬其歧異之法律見解，依上開規 定及說明，尚與行政訴訟法第273條第1項第1款適用法規顯 有錯誤之再審理由有間，為顯無再審理由。
②、另再審原告所稱內政部94年函係依91年7月17日制定公布之 殯葬管理條例第38條第4項授權作成，非無法律授權依據等 語，並以殯葬業許可辦法已於106年7月27日修正發布，修正 後之該辦法第4條已將內政部94年函關於殯葬設施經營之申 請，檢附一定比例之同意使用證明文件之內容納入法規，同 辦法第12條之1增訂「本辦法修正施行前已參照土地法第34 條之1第1項規定所定同意比例取得殯葬設施使用權，並經直 轄市、縣（市）主管機關許可經營殯葬設施經營業者，視為 已依本辦法規定取得經營許可」之規定，第13條復增訂此次 修正條文自發布日施行，主張原處分已經合法乙節。查：91 年7月17日公布之殯葬管理條例，關於規範經營殯葬服務業 申請事宜之第38條，依91年7月29日行政院院臺內字第09100 38417號令，於92年7月1日施行，而依該條例第38條第4項「 第1項申請許可之事項及其應備文件，由中央主管機關定之 」之規定，中央主管機關之內政部係以92年7月1日內政部台 內民字第0920061332號令訂定發布殯葬業許可事項，此歷經 93年11月18日、99年9月20日修正，已於101年7月31日廢止 之殯葬業許可事項，未有如內政部94年函內容之規範，該函 針對某私立公墓擬變更為某紀念公園，暨變更墓園為股份有



限公司之疑義，所為「鑒於墓園所有權分散，分屬不同所有 人之情況普遍，若要求全部所有人同意，實務上實有窒礙難 行之處，依殯葬管理條例第38條規定，經營殯葬服務業，應 經主管機關申請設立許可後，辦理公司或商業登記，俾使該 殯葬設施得以繼續經營管理。基於政策考量，本案若經營人 非殯葬設施設置申請人或所有人時，請參照土地法第34條之 1第1項規定之意旨，檢附墓園土地及建物共有人過半數及其 應有部分合計過半數之同意使用證明文件，但其應有部分合 計逾2/3者，其人數不予計算，俾使墓園得繼續經營管理。 」之函釋意旨（見本院卷第20頁），並非基於殯葬管理條例 之授權，函文提及該條例第38條，亦僅在說明當時該條第1 項「經營殯葬服務業，必須申請設立許可，並辦理公司或商 業登記始得營業」之規範意旨，再審原告主張內政部94年函 係依當時之殯葬管理條例第38條第4項授權訂定，容有誤解 。至殯葬業許可辦法雖於106年7月27日修正增訂再審原告所 述之前揭內容，惟增訂施行時間在原確定判決106年4月13日 判決撤銷原處分確定之後，顯非原確定判決當時所應適用之 法規，再審原告以此主張原處分因殯葬業許可辦法106年7月 27日之修正增訂而合法，亦無可取。從而，再審原告此部分 主張，不符合行政訴訟法第273條第1項第1款適用法規顯有 錯誤之規定，為顯無再審理由。
⑵、關於是否應依行政訴訟法第198條規定為情況判決之爭議：①、原確定判決時間為106年4月13日，並於106年4月21日送達再 審原告（見本院106年度判字第179號事件卷第96、97頁送達 證書）。再審原告於106年5月19日提起本件再審之訴，係以 爭執原處分之合法性，主張原確定判決有行政訴訟法第273 條第1項第1款適用法規顯有錯誤之再審理由（見本院卷第11 -18頁）。嗣106年6月22日以再審理由續狀表示，即使原處 分違法，原確定判決未依行政訴訟法第198條規定為情況判 決，將原審判決廢棄發回原審法院調查，逕行自為判決，亦 有行政訴訟法第273條第1項第1款適用法規顯有錯誤之再審 理由（見本院卷第56-59頁）。
②、前揭再審原告所表明「原處分合法性爭議」之再審理由，與 「應否為情況判決爭議」之再審理由，雖同為行政訴訟法第 273條第1項第1款，惟性質上是內涵各有不同之二個法定再 審理由，均得據以提起獨立的再審之訴，所應遵守之再審法 定期間，依前開規定及說明，應分別計算。因此，再審原告 關於「應否為情況判決爭議」再審理由之表明，既係於原確 定判決106年4月21日送達後之106年6月22日提出，此部分再 審之訴，顯已逾30日法定再審期間，自於法未合。



六、結論，本件再審之訴為一部無理由、一部不合法，依行政訴 訟法第278條、第98條第1項前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　　107　 年　　10　　月　　4　　 日 最高行政法院第一庭
審判長法官　侯　東　昇
法官　沈　應　南
法官　蕭　惠　芳
法官　高　愈　杰
法官　蘇　嫊　娟

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中　　華　　民　　國　　107　 年　　10　　月　　4　　 日　　　　　　　　　　　　　　　書記官　莊　子　誼