最高法院民事判決 107年度台上字第567號
上 訴 人 洪國勝
洪進成
洪嘉鍵
洪嬿甯
洪麗惠
洪嘉駿
共 同
訴訟代理人 陳旻沂律師
被 上訴 人 林媽在
訴訟代理人 洪耀臨律師
上列當事人間請求返還合夥出資事件，上訴人對於中華民國 105
年5月31日臺灣高等法院高雄分院第二審判決（103年度重上字第
89號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決廢棄，發回臺灣高等法院高雄分院。
理 由
本件被上訴人主張：伊於民國92年間出資新臺幣（下同）200 萬元（1 股），與上訴人洪麗惠、洪嘉鍵、洪嘉駿及洪嬿甯（下稱洪麗惠等4人）之被繼承人洪進貴（2股，於104年3月25日死亡，經洪麗惠等4人承受訴訟）、上訴人洪國勝（1股），及訴外人蔡保田（0.5股）、曾耀鋒（1股）、歐陽素卿（0.5 股，下合稱洪進貴等5 人）合夥，建造「觀旺號」漁船，經營漁船捕撈事業。94年間又出資270萬元（1股）與洪進貴等5人合夥（洪進貴2股，曾耀鋒、洪國勝各1股，蔡保田、歐陽素卿各0.5 股），建造「觀旺21號」漁船（與「觀旺號」漁船合稱系爭漁船）經營漁船捕撈事業（與「觀旺號」漁船合夥合稱系爭合夥）。嗣蔡保田、歐陽素卿、曾耀鋒（下稱蔡保田等3 人）先後聲明退夥，股份均由洪進貴承購，洪進貴並將系爭合夥各0.5 股讓與上訴人洪進成。系爭合夥並未約定存續期間，伊已於102年6月28日以聲請調解書狀聲明退夥，惟上訴人否認與伊成立合夥等情，爰於原審，將在第一審所為聲明，即上訴人應協同伊結算自合夥事業成立時起至伊退夥之日止之合夥財產狀況，並就結算結果按出資比例返還伊所應得部分，及自結算翌日起加付法定遲延利息予以「變更」，求為確認兩造間對於系爭合夥關係於退夥前存在之判決。上訴人則以：兩造間就系爭漁船並無合夥關係存在，被上訴人交付洪進貴之款項係因經營「吉利旺」漁船，向洪進貴購買漁餌、處理漁工等事宜之費用，非合夥出資款。洪麗惠雖於98年10月 7
日、100年12月27日、101年3月20日分別匯款30萬元、50 萬元、30萬元予被上訴人，惟非分派盈餘等語，資為抗辯。原審依被上訴人「變更」之聲明，為其勝訴之判決，無非以：洪進貴收受被上訴人匯款共200 萬元，蔡保田等3 人曾參加系爭合夥，惟均已退夥。洪麗惠於98年10月7日、100年12月27 日、101年3月20日依序匯款30萬元、50萬元、30 萬元予被上訴人之事實，為兩造所不爭。依證人蔡保田、曾耀鋒之證述，再參酌被上訴人所提帳冊等文件，足見被上訴人確有參加系爭合夥。上訴人抗辯被上訴人交付洪進貴之款項，係向洪進貴購買漁餌、處理漁工等事宜之費用，為被上訴人所否認，卻未能舉證證明，自難憑為其有利之認定。兩造合意若有合夥關係存在，以102年6月28日為被上訴人聲明退夥之意思表示，則被上訴人請求確認兩造間系爭合夥關係至102年6月28日前存在，應予准許等詞，為其判斷之基礎。
惟按審判長應注意令當事人就訴訟關係之事實及法律，為適當完全之辯論，並應向當事人發問或曉諭，令其陳述事實、聲明證據或為其他必要之聲明及陳述，其所聲明及陳述有不明瞭或不完足者，應令其敘明或補充之。此係審判長（或獨任法官）因定訴訟關係之闡明權，同時為其義務，故審判長對於訴訟關係未盡此項必要之處置，違背闡明之義務者，其訴訟程序即有重大瑕疵，基此所為之判決，亦屬違背法令，此觀民事訴訟法第199條第1項、第2 項規定即明。又將原訴變更時，法院以其訴之變更為合法，而原訴可認為已因撤回而終結者，固應專就新訴裁判，然此所謂訴之變更，係指當事人、訴訟標的法律關係或應受判決事項之聲明有所更易，致與原訴完全失其同一性且不能併存者而言。如原告於第二審程序中，在同一訴訟標的法律關係下，為應受判決事項聲明之減縮，因僅屬訴之聲明份量上之更易，與原訴尚不失其同一性，此時第二審法院仍應就原訴未經更易部分為上訴有無理由之裁判。被上訴人於原審103年9月18日所具上訴理由狀之上訴聲明，係請求命「上訴人應協同被上訴人結算系爭合夥至被上訴人退夥為止之合夥財產狀況，並就結算結果分別按1/6 之比例，返還被上訴人所應得部分，及自結算翌日起加付法定遲延利息」之判決（見原審卷第26頁），嗣於105年2月15日準備程序陳稱：打算「減縮聲明」就被上訴人在系爭合夥是否有合夥關係之確認之訴（見同上卷第143、144頁），同年4月26 日民事辯論意旨狀記載：「減縮變更後之上訴聲明為確認兩造間對於系爭合夥關係存在」（見同上卷第147 頁），並於言詞辯論聲明請求確認退夥前之合夥關係存在（見同上卷第157 頁）。則究竟被上訴人上開聲明之更易，係屬聲明之減縮？或為訴之變更？尚滋疑義，倘屬聲明之減縮，即無就「變更」後之「新訴」為裁判之餘地，自亟
待進一步釐清。原審未詳予推闡明晰，遽認被上訴人該聲明之更易為訴之變更，進而就變更後之新訴為裁判，未免速斷。如認被上訴人上開聲明之更易屬訴之變更，則其於第一審請求結算系爭合夥財產狀況，並就結算結果分別按1/6 之比例返還所應得及加計利息部分，經第一審法院認兩造間就系爭漁船並未成立合夥關係，以判決駁回被上訴人在第一審之訴部分，即因撤回而告確定，依上說明，被上訴人再以變更之訴請求確認兩造間就系爭漁船退夥前之合夥關係存在，可否准許？亦滋疑義。原審未遑詳為推求，即為上訴人敗訴之判決，亦有可議。上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 10 月 9 日
最高法院民事第七庭
審判長法官 陳 駿 璧
法官 滕 允 潔
法官 林 金 吾
法官 高 金 枝
法官 李 寶 堂
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 10 月 19 日