最高法院刑事判決 107年度台非字第156號
上 訴 人 最高檢察署檢察總長
被 告 陳怡安
上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，對於臺
灣高等法院臺中分院中華民國107年3 月27日第二審確定判決（
106年度上訴字第1786號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署105年
度偵字第6969號），認為部分違背法令，提起非常上訴，本院判
決如下：
主 文
原判決關於陳怡安共同犯剝奪他人行動自由未遂部分撤銷，由臺灣高等法院臺中分院依判決前之程序更為審判。 理 由
一、非常上訴理由稱：「一、按刑事訴訟法第379 條第12款明定 未受請求之事項予以判決者，其判決當然為違背法令。而未 受請求之事項，本不屬法院應行裁判之範圍，此乃不告不理 原則之所然；即法院對於未上訴之事項，或上訴效力所不及 之事項，既無訴訟關係存在，法院若逕予裁判，自係未受請 求之事項予以判決者，其判決當然為違背法令。最高法院10 5年度台上字第1640號、104年度台非字第151號、100年度台 非字第83號著有判決，可資參照。二、經查被告陳怡安因違 反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經臺灣臺中地方法院（下 稱臺中地院）於106年7月31日，以105年度重訴字第467號（ 下稱一審判決），判決其犯非法寄藏手槍罪，處有期徒刑 4 年，併科罰金新臺幣20萬元。又共同犯剝奪他人行動自由未 遂罪，處有期徒刑3 月。臺中地院為上開判決後，被告並未 上訴，僅臺灣臺中地方法院檢察署（現為臺灣臺中地方檢察 署，下稱原署）檢察官提起上訴。而原署檢察官於106年9月 18日上訴理由書中已明確記載：就『原審判決被告陳怡安犯 非法寄藏手槍罪，處有期徒刑4 年』部分提起上訴（見該理 由書第2頁倒數第3行），結論欄亦載明：『…原審判決援引 刑法第59條規定，酌減被告…違反槍砲彈藥刀械管制條例部 分犯行之刑期…有適用法條，以及量刑不當之違誤…，爰提 起上訴…』（見該理由書第6頁倒數第1 至第5行）。且該理 由書僅論述一審判決被告非法寄藏手槍部分援引刑法第59條 規定酌減其刑之違法不當。而一審判決就被告共同犯剝奪他 人行動自由未遂部分，並未援引刑法第59條酌減，故該理由 書並無隻字片語提及被告共同犯剝奪他人行動自由未遂。是 原署檢察官上訴範圍僅限於被告非法寄藏手槍部分。被告共 同剝奪他人行動自由未遂部分，因檢察官及被告均未上訴而 確定。臺中地院乃將該確定部分送請原署執行，原署檢察官
將被告發監執行後，臺中地院於送上訴時，亦將該部分業由 原署執行一事通知原審等事實，有一審判決書、原署檢察官 106年9月18日上訴理由書、原署公務電話紀錄單（附於原署 107年度執字第8187號卷倒數第1頁）、臺中地院106 年10月 19日中院麟刑昇105重訴467字第1060124731號函（附於前開 8187號卷倒數第3 頁）、原署檢察官執行指揮書（附於前開 8187號卷倒數第2 頁）、臺中地院106年11月2日中院麟刑昇 105重訴467字第1060130355號函（附於原審卷一第1 頁）附 卷可證。三、復查原署檢察官及一審法院均認被告所犯前開 二部分應分論併罰，不具實質上或裁判上一罪之關係。原審 審理結果，亦認：『被告陳怡安於104年7月間某日，即已寄 藏扣案槍彈，嗣於無故寄藏行為繼續中之105年3 月8日夜晚 ，應被告許子敬及曹全德之邀前往福隆檳榔攤時，始另行起 意，持扣案槍彈犯下本件剝奪行動自由未遂罪。則被告陳怡 安所犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之非法寄藏手槍罪 與其嗣後所犯妨害自由未遂罪之間，犯意各別，行為互殊， 應予分論併罰。』（見原判決書第16頁第10行至第16行）， 有原審106 年度上訴字第1786號卷、各該起訴及判決可憑。 而被告共同剝奪他人行動自由未遂部分，已經臺中地院判決 確定，原署檢察官上訴之範圍僅限於被告非法寄藏手槍部分 ，已如前述。原審既認被告所犯二罪犯意各別，行為互殊， 應分論併罰，則被告共同剝奪他人行動自由未遂部分與原署 檢察官上訴之被告非法寄藏手槍部分，既無實質上或裁判上 之一罪關係，即無審判不可分原則之適用，依首開說明，該 未上訴之剝奪他人行動自由未遂部分即不得據以裁判。乃原 審不察，竟就上開未上訴部分併予審判，而另判決被告共同 犯剝奪他人行動自由未遂罪，處有期徒刑10月，依前開說明 ，顯有未受請求之事項予以判決之違背法令。四、末按不服 地方法院之第一審判決而上訴者，應向管轄第二審之高等法 院為之。上訴書狀應敘述具體理由。第二審法院認為上訴書 狀未敘述理由，應以判決駁回之。但其情形可以補正而未經 一審法院命其補正者，審判長應定期間先命補正。刑事訴訟 法第361條、第367條定有明文。本件原審似以原署檢察官10 6年8月29日上訴書對被告部分未聲明為一部上訴，即視為被 告剝奪他人行動自由未遂部分亦已上訴。惟原審割裂該上訴 書與前開上訴理由書，未將二者為整體觀察，而專以上訴書 之內容為準，顯有不當。又退一步言，即令原審前開見解可 採，因原署檢察官上訴理由書並無隻字片語提及被告共同犯 剝奪他人行動自由未遂，該部分之上訴顯未敘述理由，乃原 審並未命原署檢察官補正，亦未判決駁回原署檢察官之上訴
，而逕為實體判決，顯然妨害被告之防禦權，且違背前開規 定，自有適用法則不當之違法。五、案經確定，且對被告不 利，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資 糾正及救濟。」
二、本院按：
（一）判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法 第378 條定有明文。又上訴得對於判決之一部為之，未聲 明為一部者，視為全部上訴，為刑事訴訟法第348條第1項 所明文規定。卷查，原署檢察官對臺中地院一審判決不服 ，於民國106年8月30日以106年度上字第344號上訴書向臺 中地院提起上訴，其上訴書記載：「上列被告等（按即陳 怡安等5 人）因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經臺 灣臺中地方法院於中華民國106年7月31日為第一審判決（ 105年度重訴字第467號），本檢察官於106年8月23日收受 判決正本，認應提起上訴，爰依刑事訴訟法第344條第1項 、第361條第3項、第1 項於上訴期間內先聲明上訴，上訴 理由容後補陳。」等語（見原署107 年度執字第8187號卷 第51、52頁），核未聲明為一部上訴，依上開規定，應視 為全部上訴。則原審認被告上開共同剝奪他人行動自由未 遂部分，業經原署檢察官一併上訴，係屬上訴範圍，於法 尚無違誤。非常上訴意旨以被告上開犯行部分不在原署檢 察官上訴範圍，並已確定為由，據以指摘原確定判決此部 分有未受請求之事項予以判決之違背法令，依上開說明， 尚有誤會。
（二）提起上訴，應以上訴書狀提出於第一審法院為之。上訴書 狀應按他造當事人之人數，提出繕本；不服地方法院之第 一審判決而上訴者，應向管轄第二審之高等法院為之。上 訴書狀應敘述具體理由。上訴書狀未敘述上訴理由者，應 於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於第一審法院。逾期 未補提者，第一審法院應定期間先命補正；第一審法院認 為上訴不合法律上之程式或法律上不應准許或其上訴權已 經喪失者，應以裁定駁回之。但其不合法律上之程式可補 正者，應定期間先命補正；第二審法院認為上訴書狀未敘 述理由或上訴有第362 條前段之情形者，應以判決駁回之 。但其情形可以補正而未經原審法院命其補正者，審判長 應定期間先命補正。刑事訴訟法第350條、第361條、第36 2條及第367條分別定有明文。且上訴有無違背法律上之程 式，為第二審法院應依職權調查之事項，如上訴有不合法 之情形而逕為實體上之審判者，其判決自屬違背法令（本 院47年台上字第569 號判例意旨參照）。是當事人提起上
訴時，不得僅以言詞表達不服，併應就其提出上訴之範圍 內，以上訴書狀敘述上訴理由，並提出繕本，由法院書記 官送達於他方當事人，其程序始為合法，否則即係違背法 律上之程式。卷查，原署於106年9月19日檢察官補提之上 訴理由書僅載明：「…二、原審判決被告陳怡安犯非法寄 藏手槍罪，處有期徒刑4 年；被告許子敬犯非法持有可發 射子彈具殺傷力之槍枝罪，處有期徒刑2年2月，剝奪他人 行動自由未遂罪，處有期徒刑3 月，得易科罰金；被告曹 全德犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，處有期徒 刑2年，剝奪他人行動自由未遂罪，處有期徒刑2月，得易 科罰金；被告郭明察犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍 枝罪，處有期徒刑2年2月；被告曾冠紘犯非法持有可發射 子彈具殺傷力之槍枝罪，處有期徒刑1 年10月在案，其量 刑所持理由固非無見。惟查：（一）原審判決認被告陳怡 安等人所犯上開違反槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、 第8條第4項之罪部分，處以法定最低刑猶嫌過重，被告陳 怡安等人之犯罪狀，客觀上足以引起社會一般之人同意而 顯可憫恕，而依刑法第59條規定減輕被告陳怡安等人之刑 期。而原審判決認定被告等人犯罪情狀符合刑法59條顯可 憫恕，所依據之要素為被告等人『係因欲解決紀景銘與曹 俊清間之賭債糾紛，為求自保與防身，方攜帶扣案槍枝前 往福隆檳榔攤…核與社會上常見擁槍自重之不法分子對於 社會安全危害甚深之情節相去甚遠，堪認被告陳怡安、許 子敬、郭明察、曹全德、曾冠紘本案所涉犯行之情節尚屬 輕微』、『業已於本院審理時坦承犯行』、『與被害人曹 俊清、楊定叡達成和解』（詳原審判決第14至16頁，判決 理由貳、七）等節。然原審判決上開認定本件被告等5 人 犯罪情狀顯可憫恕之上開3項考量因素，均屬刑法第57 條 第1 項第1款（犯罪之動機、目的）、第3款（犯罪之手段 ）、第9 款（犯罪所生之危險或損害）、第10款（犯罪後 之態度）等『法定刑內』之量刑審酌事項。原審判決此一 審酌方式，應係參酌其所引用之最高法院80年度台覆字第 39號判決意旨：『刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者， 得酌量減輕其刑，其所謂犯罪之情狀，與同法第57條規定 科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁 判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉 之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之 事由』（詳原審判決第14、15頁）；然原審判決所引用之 此一最高法院判決，係作成於94年刑法第59條修正前，而 與94年刑法修正後作成之前開最高法院98年度台上字第36
0號、100年度台上字第5071號判決揭示之『被告之犯罪動 機、犯罪手段或其犯後態度等情狀，均屬法定刑內量刑審 酌事項，尚非得據為刑法第59條酌量減輕其刑之理由』意 旨，容有相左，是原審判決將刑法第57條法定刑內之量刑 審酌事項，作為刑法第59條犯罪情狀顯可憫恕審酌事項之 方式，業已違背前開較新之最高法院判決意旨，難認妥適 。（二）又依前揭較新之最高法院判決意旨，以及刑法第 59條94年修正理由，為防免法定刑流於虛設，以及刑法第 59條酌減其刑之規定遭濫用，刑法第59條應從嚴適用，『 必須犯罪另有特殊之原因與環境等』，在『客觀上足以引 起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期猶嫌過重者，始 有其適用』。經查：1.本案被告陳怡安等人所犯寄藏及持 有槍枝、子彈犯行，係起因於被告許子敬之乾弟紀景銘， 與被害人曹俊清、楊定叡間之賭債糾紛，而被告陳怡安於 偵訊中及羈押庭法官訊問時均自承，被告許子敬、曹全德 邀其前往福隆檳榔攤時，因其認曹俊清、楊定叡一方不好 惹，遂提議攜帶槍枝、子彈前往，以壯聲勢，被告郭明察 亦證稱被告陳怡安將本案改造步槍交付予其時，表示可用 以威嚇曹俊清、楊定睿一方（詳本署105 年度偵字第6969 號卷一第310頁背面、第312頁背面、第354頁背面、第363 頁），足認被告陳怡安等人攜帶本案槍枝、子彈前往福隆 檳榔攤與被害人楊定叡、曹俊清等人談判，全然係為了達 到展示己方火力，以震攝對方之目的，此由福隆檳榔攤監 視錄影器拍得被告郭明察係直接以雙手持本案改造長槍在 腰部之位置，僅以衣物覆蓋後，逕自由福隆檳榔攤之騎樓 走入屋內上樓之畫面（詳原審卷二勘驗筆錄及所附監視器 畫面照片編號1、3），以及被害人以手機拍得被告郭明察 雙手持改造步槍，槍口朝前之照片（詳上開偵卷一第 121 頁）等情，亦可見一斑，原審判決認被告等人攜帶本案之 槍枝、子彈之目的係為自保及防身，顯有誤會。2.又按槍 枝、子彈對於社會治安影響至鉅，僅單單1 把改造手槍搭 配合適之子彈，即足以對社會大眾乃至執法人員之生命、 身體造成重大危害。而查本案扣案槍枝數量達3 枝，並非 少數，其中更有火力強大之制式半自動手槍及改造步槍， 扣案之子彈數目則高達42顆，其中制式子彈更達40顆之譜 ，足見被告陳怡安等人所持有之槍、彈火力強大，對社會 治安已造成甚為嚴重之危害；再加上本案發生當日為一處 理賭債糾紛之談判場合，被告陳怡安攜帶槍、彈前往之目 的已如前所述，而現場雙方人馬眾多，衝突隨時一觸即發 ，將可能造成人員嚴重傷亡，且被告陳怡安等人亦確實使
用本案之槍、彈，作為渠等遂行剝奪行動自由及恐嚇犯行 所用之工具，凡此，均足認被告陳怡安等人之犯罪情節堪 謂相當重大，要無疑義。從而，本件被告陳怡安等人就違 反槍砲彈藥刀械管制條例之犯行部分，實難認有何在客觀 上足以引起一般同情，認為宣告法定低度刑期猶嫌過重之 情形，自無適用刑法59條予以酌減渠等刑期之餘地；反之 ，原審判決未能具體指明被告陳怡安等人『另外』有何『 特殊之原因與環境』，在客觀上足以引起同情之處，遂逕 以刑法59條之規定予以酌減刑期，即屬不當。3.另原審判 決於審酌法定刑內之量刑事項時，已認「槍枝、彈藥之非 法寄藏及持有，危害人身安全及社會秩序至鉅」，且被告 等人本件持槍前往處理賭債糾紛，並進而用以剝奪他人行 動自由之犯行，「對於社會治安構成嚴重威脅，惡性非輕 ，行為可訾」（詳原審判決第16頁，判決理由貳、八）， 足見原審判決亦已認定本案被告陳怡安等人之犯罪情節重 大。然原審判決於審酌刑法第59條酌減事由時，竟另認定 『被告陳怡安、許子敬、郭明察、曹全德、曾冠紘本案所 涉犯行之情節尚屬輕微』（詳原審判決第15頁倒數第1至3 行），則原審判決就被告陳怡安等人本件寄藏、持有槍、 彈犯行之犯罪情節究屬輕、重之認定，顯有前後不一之情 形（雖本件犯罪情節應難認有認為輕微之餘地），而屬判 決理由矛盾之違誤。（三）末查，被告許子敬、曹全德， 前於101 年間亦曾犯剝奪他人行動自由罪，經臺灣高等法 院臺中分院以104 年度上訴字第1287號（下稱被告許子敬 、曹全德妨害自由另案）判決被告許子敬有期徒刑1年8月 、被告曹全德有期徒刑1年4月，嗣經最高法院於106年2月 16日，以106年度台上字第108號判決駁回被告許子敬、曹 全德上訴而確定，有上開臺灣高等法院104 年度上訴字第 1287 號判決在卷可參（詳上開偵卷一第376頁以下）。又 被告許子敬、曹全德另案之剝奪他人行動自由犯罪情節， 亦為被告許子敬、曹全德參與持槍處理賭博糾紛，而被告 許子敬、曹全德妨害自由另案之判決確定日，係早於本案 言詞辯論終結之106年6月30日，然原審判決之量刑理由， 並未提及被告許子敬、曹全德該妨害自由另案，是原審判 決就被告許子敬、曹全德妨害自由部分之量刑，顯漏未審 酌該妨害自由另案；而在該妨害自由另案與本案犯罪情節 高度類似之事實下，原審判決既已漏未審酌該另案，且相 較被告許子敬、曹全德妨害自由另案所分別量處之1年8月 、1年4月之刑度，原審判決就被告許子敬、曹全德本件剝 奪行動自由罪之犯行，僅分別量處有期徒刑3月、2月，顯
然過輕，自屬不當。三、綜上所述，原審判決爰引刑法第 59條規定，酌減被告5 人違反槍砲彈藥刀械管制條例部分 犯行之刑期，以及對被告許子敬、曹全德剝奪行動自由罪 部分之科刑，分別有適用法條，以及量刑不當之違誤，容 有未洽，顯有重行審酌之必要，爰依刑事訴訟法第344 條 第1項、第361條第1 項提起上訴，請將原判決撤銷，更為 適當合法之判決。」等語（見原審影卷一第6至9頁），核 其上訴理由書內容，並無一語指摘第一審判決關於被告共 同犯剝奪他人行動自由未遂罪部分，有何不當或違法之理 由。且原審於行準備程序請檢察官陳述上訴意旨時，檢察 官僅表示「詳如臺中地檢署106年（請）上字第344號上訴 書、上訴理由書所載」，嗣於審判期日審理時，檢察官就 上訴意旨亦陳稱「上訴理由詳如臺中地檢署106 年上字第 344 號上訴書、上訴理由書所載」，並於論告時稱「被告 涉嫌部分，檢察官、原審審理均很清楚，被告也坦認，原 審認事用法正確，請維持原判。」且於量刑時則亦表示「 科刑請參酌檢察官上訴書、上訴理由書」等語（分別見原 審影卷一第23頁反面、影卷二第3 、18、19頁反面），均 未再就被告上開剝奪他人行動自由未遂罪部分，有補提任 何理由，乃原審審判長就此項上訴違背法律上之程式而有 欠缺之情形疏未察及，並未依職權定期間先命其補正，逕 行審理後為實體上之判決，而撤銷第一審判處有期徒刑 3 月之判決，自為有期徒刑10月之判決。
（三）本件被告涉犯剝奪他人行動自由罪部分，固經檢察官上訴 原審，惟既未就此部分補提上訴理由書，原審就此違背法 律上之程式而有欠缺之情形，復未定期間先命檢察官補正 ，以補提理由書繕本送達被告，使被告得以準備答辯，要 有妨害被告防禦權之行使，致其未能於審判期日提出有利 之證據及辯護，喪失對被訴事實及不利證據陳述意見之機 會，影響及於法院對於證據之調查、取捨、事實之認定及 刑之量定。原確定判決不惟使被告無法享有法院依法定程 序縝密審判之保障，與正當程序之規定相違背，亦影響於 公平正義之維護。揆之前開說明，應認原確定判決違背法 令。案經確定，且對被告不利，非常上訴理由四後段執以 指摘，為有理由，應由本院將原確定判決關於被告共同犯 剝奪他人行動自由未遂罪刑部分撤銷（原定執行刑當然失 效），並為維持被告之審級利益，由原第二審臺灣高等法 院臺中分院依判決前之程序更為審判，以資救濟。據上論結，應依刑事訴訟法第447條第2項前段，判決如主文。中 華 民 國 107 年 10 月 18 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 林 勤 純
法官 林 立 華
法官 鄧 振 球
法官 黃 斯 偉
法官 莊 松 泉
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 10 月 26 日