最高法院刑事裁定 107年度台抗字第563號
抗 告 人 臺灣高等檢察署高雄檢察分署檢察官 高大方
相 對人 即
再審聲請人 劉正富
選任辯護人 陳采邑律師
葉建廷律師
林心惠律師
上列抗告人因再審聲請人傷害致人於死聲請再審案件，不服臺灣
高等法院高雄分院中華民國107年5月23日准予開始再審及停止刑
罰執行之裁定（106年度聲再㈠字第3號），提起抗告，本院裁定
如下：
主 文
抗告駁回。
理 由
一、本件相對人即再審聲請人甲○○（下稱聲請人）因傷害致人 於死案件（下稱本案），前經臺灣高等法院高雄分院（下稱 原審法院）100年度重上更㈠字第30號判決處有期徒刑9年， 上訴後，經本院102 年度台上字第1636號（程序）判決駁回 上訴確定，乃對於原確定判決，向原審法院聲請再審。二、原裁定略以：
㈠聲請人經檢察官提起公訴後，原確定判決係以林聖賢、洪駿 華、高冠群、兆鴻文、洪俊彥、洪家駿等指稱聲請人有至案 發現場，且聲請人與塗偉華、周凱平均持用鐵條、棍棒等物 ，毆打被害人包克強之證述，而認聲請人確有參與本案，據 以論處聲請人罪刑。惟查：
⒈林聖賢、洪家駿、洪駿華、高冠群、兆鴻文、洪俊彥、包嘉 瑞於民國93年8 月間警詢、偵查中均未敘及聲請人，林聖賢 後於同年11月1日，向警方指稱聲請人參與本案，復於94年1 月4 日，持與王英豪對話之錄音帶向警方指稱聲請人、年平 參與本案。其後，林聖賢、洪駿華、包嘉瑞、洪俊彥、兆鴻 文於94年4 月23至30日間，在屏東縣警察局內埔分局（下稱 內埔分局），依警方於93年12月19日所拍攝之聲請人全身照 片，指認照片中之聲請人參與本案，堪認本件係因林聖賢於 93年11月1 日之指證，警方始開始對聲請人偵辦，上開林聖 賢於93年11月1日警詢時之陳述（即再證9號），並未經原確 定判決調查斟酌，自屬新證據。
⒉林聖賢就其何以察知聲請人參與本案之過程，於第一審證稱 ：「甲○○」名字是王英豪告訴我的，我才找到他。我有向 王英豪形容打我的人的樣子，事後我也有跟洪駿華、洪家駿 討論過，他們也有看到打我的人，我們3 人事後確認打我的
是同一人，就把這個人的樣子形容給王英豪聽，他就去想林 ○○（姓名、年籍詳卷，聲請人係林○○之舅舅）家的親人 有無這樣外型的人，就告訴我們「甲○○」應該符合我們所 形容的人，我們才請警察調取「甲○○」的資料等語，核與 王英豪於原審上訴審時證稱：我知道「甲○○」在現場參加 本件鬥毆事件，是聽幾個朋友喝酒時說的，我有告訴林聖賢 說「甲○○」、年平有在場等語，及杜育芬於第一審證稱： 本案發生後，第1 次是與林聖賢以及其他同案的少年去「甲 ○○」家，是想要把這兩台車查出來，到現場時，我沒看到 什麼汽車在場，有看到甲○○，當時我不認識他等語相符。 ⒊綜合林聖賢、王英豪、杜育芬上開證言，堪認林聖賢一開始 就除周凱平、塗偉華、阮○○（姓名、年籍詳卷）、林○○ 以外，尚有何人參與本案，並無所悉，僅得依其記憶找尋相 符之人，案發兩個多月後，始經由王英豪之告知，認聲請人 參與本案。然依林聖賢於第一審證稱：我確定王英豪案發時 沒有在現場，他與我住同村莊，他也聽說這件事，所以問他 是否知道這件事等語。王英豪既未於本件案發時到場而親自 見聞，其所稱聲請人參與本案，乃聽聞自友人於喝酒時所述 ，核屬傳聞證據，而依林聖賢察知聲請人參與本案之過程， 其所對聲請人不利之指證，顯係基於傳聞證據而來，恐有先 入為主或受不當引導之嫌。
⒋林聖賢經由王英豪所稱聲請人參與本案後，即分別於93年12 月19日、94年1月4日至內埔分局，指稱聲請人有參與毆打包 克強之事，警方乃於距案發時已隔8月之94年4月23日至30日 間，通知林聖賢、洪駿華、包嘉瑞、洪俊彥、兆鴻文到案說 明並指認，但並未依法務部及內政部警政署於90年5月、8月 分別頒布之「法務部對於指認犯罪嫌疑人程序要點」、「人 犯指認作業要點」及「警察機關實施指認犯罪嫌疑人程序要 領」等規定，使林聖賢、洪駿華、包嘉瑞、洪俊彥、兆鴻文 為合於上開程序要點（領）規定之方式指認，而僅提出警方 於93年12月19日所拍攝之聲請人全身照片供林聖賢、洪駿華 、包嘉瑞、洪俊彥、兆鴻文指認，所為指認程序是否真能發 現真實？已有可疑。林聖賢、洪駿華、包嘉瑞、洪俊彥、兆 鴻文簽名捺指印之指認照片（再證4 號），所顯現違反指認 程序規範之事實，並未經原確定判決調查審酌，自屬新事實 。
⒌包嘉瑞於第一審證稱：我（於案發）當天確實沒有看到「甲 ○○」在現場，後來在村內，聽林○○說「甲○○」有在現 場，才在指認照片上寫「打包克強、林聖賢的男子」；警詢 中指認「甲○○」，是因林聖賢告訴我，他被「甲○○」打
，我才跟警察這樣講，關於「甲○○」部分，我是在製作筆 錄之前幾天，聽林聖賢講的等語；洪家駿於第一審證稱：我 確實有看到一個高高的人打人，我問洪俊彥那個人是誰，洪 俊彥告訴我，我才知道「甲○○」有在現場，但我沒有親眼 看到，也無法確定「甲○○」當時是否在場，我真的無法確 定那個高高的人是否就是「甲○○」等語；高冠群於第一審 證稱：我在94年4 月23日警詢時，沒有指認「甲○○」在場 ，是因為當時沒有很確定，後來我看照片後才確定，但我沒 有簽名指認等語；洪駿華於第一審證稱：我沒有印象有無看 到「甲○○」在場，因為「甲○○」現在的樣子，與94年4 月23日警詢時的照片不一樣，我當時看到照片，照片上的人 確實有在場，但現在在場的「甲○○」，我不能確定他有無 在場。我有看到一個個子高高的，但我不確定是否是「甲○ ○」，於警詢指認照片時，我是說「好像」等語。依上開證 人等於第一審所證，渠等均無法確定聲請人於案發時有無到 場，包嘉瑞甚至直言係聽聞林聖賢所述，而指證聲請人；洪 家駿則陳稱係聽聞洪俊彥所述而指證，足認林聖賢、洪駿華 、包嘉瑞、洪俊彥、兆鴻文於94 年4月間對聲請人之單一照 片所為之指認，其真實性大有可疑。
⒍林聖賢、洪家駿、杜育芬固均曾指稱年平有至案發現場參與 本案，然年平經國防部南部地方軍事法院檢察署檢察官提起 公訴後，業經國防部高等軍事法院高雄分院（下稱軍事法院 ）以96年度上訴字第95號判決無罪確定，理由係依憑卓孝男 、杜銘修於國防部南部地方軍事法院檢察署之證述（即再證 1號、再證2號）及法務部調查局測謊報告書，就年平有無參 與包克強案打人、有無動手打死死者一節，經測謊結果為「 研判未說謊」（即再證3 號），又卓孝男在軍事法院審判時 證述：於93年8月20日有看到年平擔任值星等語（即再證6號 ），是上開再證1號、再證2號、再證3號、再證6號等證據， 均未經原審判決調查斟酌，自屬新證據，而上開證據顯現之 事實為：年平並未至本件案發現場。
⒎林聖賢雖於警詢、偵查及第一審時，均堅稱年平參與本案， 與杜育芬於偵查中所述相符，惟杜育芬並未於案發時在場親 自見聞，所述是否與事實相符，已有可疑，且高冠群於第一 審證稱：我不記得有無指認過年平，不記得（案發）當時年 平有無在現場；洪家駿於第一審證稱：我有看過年平，也記 得他的長相，不記得案發當時，年平有無在現場，我沒有看 到在庭的年平於案發當天在現場；洪俊彥於第一審證稱：我 沒有指認過年平，沒有看到在庭的年平案發當天在現場；兆 鴻文於第一審證稱：我不記得案發當天，年平有無在對方的
人群中各等語，是高冠群等均證稱不記得或未見到年平於案 發時間在場，洪家駿甚至稱未見到年平於案發時間在場，推 翻其於偵查中所為不利年平之指證。是將再證1號、再證2號 、再證3號、再證6號等證據所顯現之事實，參諸原卷內高冠 群、洪俊彥、兆鴻文、洪家駿於第一審之證詞，與林聖賢所 為不利年平之指證為綜合判斷，堪認林聖賢所為不利年平之 指證，並不足採信。林聖賢指證年平部分，既不足採，其指 證聲請人部分，同屬可疑，容有推翻原確定判決論處聲請人 罪刑之高度可能性。
㈡綜上所述，林聖賢係聽聞王英豪之說詞，認聲請人於本件案 發時在場參與，進而與其他在場之人討論，警方於94年4 月 間，所為林聖賢、洪駿華、包嘉瑞、洪俊彥、兆鴻文指認聲 請人之程序於法有違，且林聖賢、洪家駿指認年平於案發時 在場參與部分，亦據軍事法院判決年平無罪確定，上開各情 ，均足以合理懷疑林聖賢等對聲請人之指認，係錯誤指認。 以林聖賢係包克強之友人，其在場並遭人毆打成傷，亟欲找 出殺害包克強之兇手，適有王英豪提及聲請人涉案，林聖賢 能否冷靜思考並詳細查證、辨識，即有疑義，由其錯誤指稱 年平參與本案，亦可見一斑。
足認林聖賢自有誤認聲請人參與本案之可能，並因而影響洪 駿華、高冠群、兆鴻文、洪俊彥、洪家駿之指認及說詞。上 開新事實、新證據與本件先前之證據綜合判斷，應認有足以 推翻原確定判決所認事實之蓋然性，亦即足以動搖原確定判 決所認定事實之基礎。聲請人之聲請，為有理由，應為開始 再審之裁定，並停止其刑罰之執行。
三、檢察官抗告意旨略以：
㈠原確定判決係依憑林聖賢、洪駿華、高冠群、兆鴻文、洪俊 彥、洪家駿、包嘉瑞及少年阮○○、林○○分別於警詢、偵 查、審理及第一審法院少年法庭（下稱少年法庭）調查時供 證綦詳，周凱平對包克強係遭人毆打致傷重死亡之事實，亦 供認不諱。並參酌卷內其他證據調查之結果，相互勾稽判斷 ，於理由內逐一剖明其採證認事之理由，認定聲請人確有與 少年共同傷害人之身體，因而致人於死罪行。
㈡起訴書並未認定年平駕駛白色自用小客車搭載聲請人至案發 現場，原確定判決亦未認定年平有共同傷害包克強致死之犯 行，原確定判決關於年平在場，並曾駕車阻攔林聖賢，及持 棍棒追趕等記載，雖有瑕疵，但因與聲請人等傷害包克強致 死之犯罪事實無關，且縱與軍事法院另案對年平為無罪判決 之論斷不同，惟既與本件情節及判決結果不生影響，難謂為 新證據。
㈢現行刑事訴訟法並無關於指認犯罪嫌疑人、被告程序之規定 ，如何經由被害人、檢舉人或目擊證人以正確指認犯罪嫌疑 人或被告，自應依個案之具體情形為適當之處理。本件證人 洪駿華、林聖賢、洪俊彥、包嘉瑞、兆鴻文等5 人於警詢時 ，對聲請人所為指認，雖祇有聲請人照片供憑，然彼等非僅 於警詢時為指認供述，於偵查及原審法院審理時，又分別到 庭具結作證，已依人證之調查程序，陳述其出於親身經歷之 見聞而為指認，既依法踐行詰問程序後，則綜合證人於案發 時停留之時間及所處之環境，足資認定其確能對聲請人觀察 明白，認知聲請人行為之內容，事後依憑個人之知覺及記憶 所為之指認，客觀可信，並非出於不當之暗示，亦未違背通 常一般日常生活經驗定則或論理法則，又非單以證人之指認 為聲請人論罪之唯一依據，自不得僅因證人之指認程序與相 關要領規範未盡相符，遽認其無證據能力。聲請人執此聲請 再審，難謂為有理由。
㈣原確定判決係認定：周凱平及少年阮○○、林○○等人為求 壯大聲勢，以不詳方式與親戚塗偉華（周凱平之表哥）、聲 請人（阮○○、林○○2 人之舅舅）聯絡，告知上情，再召 集人馬相約前往等情。查親朋好友間連絡方式很多，當面告 知、請人轉達、打行動電話、打市內普通電話、發簡訊等， 均有可能，自不能以聲請人所持用之手機，於案發時並無對 外撥打電話之紀錄，可證其並未在案發現場鬥毆，即謂如此 可動搖原確定判決所認定之事實，何況由卷附台灣塑膠工業 股份有限公司函，和附件之出勤刷卡時間，及請假紀錄資料 ，亦證明聲請人案發時為休假期間，無法為聲請人未在案發 現場之證明。
㈤林聖賢於94年4 月23日於內埔分局製作警詢筆錄時，警員問 ：「你之前認不認識塗偉華、周凱平、聲請人及年平等人？ 有無仇恨？」林聖賢答：「我之前均不認識該四人，也沒有 仇恨，周凱平是在赤山派出所做筆錄時認出來，塗偉華是在 屏東地檢署開庭時認出來的，聲請人是村長載我去平和村認 出的，年平是我把長相及他所駕駛的白色豐田轎車敘述給我 朋友王英豪聽，王英豪才告訴我該人就是年平」等語，足見 林聖賢並非自王英豪處得知聲請人，原裁定認定，顯與事實 不符。況案發時，林聖賢被聲請人打傷背部，為其親自見聞 所述，聲請人確實在場且動手，益見林聖賢指證聲請人部分 為真實。
㈥本案依證人所述及起訴書所載，案發時，連同聲請人共18人 ，係分乘3 部機車、白色自小客車及黑色休旅車前來，聲請 人雖否認有原判決所載犯行，並辯解案發時不在現場，然聲
請人為少年共犯阮○○、林○○2 人之舅舅，共犯周凱平證 稱：未看見聲請人在場，案發前未通知聲請人等語，少年共 犯阮○○、林○○2 人亦未指認聲請人，顯均係迴護之詞， 不足採信。
㈦綜上所述，聲請人之聲請，難認符合修正後刑事訴訟法第42 0 條第1項第6款所規定之新事實、新證據要件，其再審之聲 請無理由，其停止刑罰執行之聲請，亦失所附麗，應併予駁 回，請依法撤銷原裁定，另為適法之裁定云云。四、惟按：
㈠有罪之判決確定後，因發現新事實或新證據，單獨或與先前 之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免 刑或輕於原判決所認罪名之判決者，為受判決人之利益，得 聲請再審；上揭所稱新事實或新證據，係指判決確定前已存 在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事 實、證據，觀諸104年2月4日修正公布，於同年月6日施行之 刑事訴訟法第420條第1項第6款、第3項規定甚明。揆其修正 意旨，乃放寬聲請再審的條件限制，承認「罪證有疑、利歸 被告」原則，並非祇存在於法院一般審判之中，於判刑確定 後之聲請再審，仍有適用；亦即，只要事證具有明確性（確 實性），不管其出現係在判決確定之前或之後，亦無論係單 獨，或結合先前已經存在卷內的各項證據資料，予以綜合判 斷，若因此對於原確定判決所認定的事實，能夠產生合理懷 疑，並相信有足以動搖原確定判決，而為有利於受判決人之 判決蓋然性者，則為受判決人之利益，即得聲請再審。換言 之，各項新、舊證據綜合判斷結果，基於合理、正當的理由 ，懷疑原已確認的犯罪事實並不完全實在，可能影響判決的 結果或本旨，就為已足，無需達到毫無疑問的確信程度。至 於新事實、新證據實質的證據力（或稱證明力）如何，單獨 或與其他證據綜合判斷後，能否獲得受判決人有利的判決， 則有待於開始再審後的審判程序，予以處理，此徵諸同法第 43 6條規定「開始再審之裁定確定後，法院應依其審級之通 常程序，更為審判」，即可明瞭。本件聲請再審，既係於前 開規定修正施行後，則依程序從新的大原則，自應適用修正 後之刑事訴訟法第420條新制規定。
㈡原裁定業於其理由內，指出：林聖賢、洪家駿、洪駿華、高 冠群、兆鴻文、洪俊彥、包嘉瑞等於93年8 月間警詢、偵查 中均未敘及聲請人涉案，林聖賢突於同年11月1 日，向警方 指稱聲請人參與本案，而聲請人所舉之林聖賢於93年11月1 日警詢時之陳述（即再證9 號），並未經原確定判決調查斟 酌，自屬新證據；另依包嘉瑞、洪家駿、高冠群、洪駿華等
於第一審所證，均無法確定聲請人於案發時有無到場，包嘉 瑞甚至直言係聽聞林聖賢所述而指證；洪家駿亦稱係聽聞洪 俊彥所述，足認林聖賢、洪駿華、包嘉瑞、洪俊彥、兆鴻文 等人於警詢時簽名捺指印之指認照片（再證4 號），所顯現 違反指認程序規範，僅提供聲請人單一相片指認之事實，並 未經原確定判決調查審酌，自屬新事實；另軍事法院以96年 度上訴字第95號判決年平無罪確定，理由所依憑卓孝男、杜 銘修於國防部南部地方軍事法院檢察署之證述（即再證1 號 、再證2 號）及法務部調查局測謊報告書，就年平有無參與 包克強案打人、有無動手打死死者一節，經測謊結果為「研 判未說謊」（即再證3 號）；卓孝男在軍事法院審判時證述 ：於93年8月20日有看到年平擔任值星（即再證6號）等證據 ，上開證據若可採，適可推翻原確定判決所為案發當日，係 由年平駕駛車號不詳之白色國瑞牌自用小客車，附載聲請人 至案發現場之認定，既未經原確定判決調查斟酌，自屬新證 據。
綜上，聲請人所舉上開新事實、新證據，經與原確定判決據 以認定聲請人構成傷害致人於死罪的舊證據，綜合判斷結果 ，確實有足以推翻原確定判決所認定事實的高度可能性，應 認符合刑事訴訟法第420條第1項第6款及第3項再審新制要件 ，聲請再審意旨所為主張，為有理由，爰准予開始再審，並 停止其刑罰之執行等旨。經核於法並無違誤。檢察官抗告意 旨，猶憑己見，再事爭辯，當認為無理由。
五、綜上所述，應認本件檢察官之抗告為無理由，予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第412 條，裁定如主文。中 華 民 國 107 年 10 月 25 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 洪 昌 宏
法官 吳 信 銘
法官 李 釱 任
法官 王 國 棟
法官 許 錦 印
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 10 月 30 日