最高法院刑事判決 107年度台上字第4108號
上 訴 人 徐睿婕
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法
院臺南分院中華民國107 年7 月18日第二審判決（107 年度上訴
字第349 號，起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署106 年度偵字第94
0 、1875號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、販賣第三級毒品部分：
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案卷證資料 ，認定上訴人徐睿婕有其事實欄一、㈠所載販賣第三級毒品 愷他命之犯行，因而維持第一審論處販賣第三級毒品罪刑， 及相關沒收諭知之部分判決，駁回上訴人在第二審之上訴。 已詳述其所憑證據及認定之理由，所為之論斷，俱有卷內資 料可資覆按；從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結 果之違法情形存在。
二、上訴意旨略以：上訴人販賣第三級毒品僅1 次，獲利甚微， 惡性較輕，且非販賣毒品之中、大盤商，原判決量處有期徒 刑3 年8 月實屬過重；又上訴人自幼在單親家庭成長，目前 單身撫育1 歲幼女，若入監服刑，家中經濟恐陷困頓，客觀 上足以引起一般人同情，原判決未依刑法第59條規定減輕其 刑，有判決違背法令之違誤云云。
三、惟查：刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，必其犯罪情狀確 可憫恕，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予以宣告 法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。至於是否援引刑 法第59條酌減其刑，屬事實審法院得依職權自由裁量之事項 ，果其裁量權之行使未見有濫用情形，即不得任意指為違法 。又刑之量定，乃法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑 時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列 情狀，在法定刑度之內予以裁量，又未濫用其職權，即不得 遽指為違法。原判決已說明：上訴人所涉販賣第三級毒品罪 ，經依毒品危害防制條例第17條第2 項偵審中自白規定減輕 其刑後，法定最低度刑已大幅減輕至3 年6 月；上訴人年幼
時父母雖離異，然仍與母親同住，受母親之照顧，且就學至 高中肄業，上訴人行為時正值青壯，具有以正當工作謀取所 需之能力，並無任何正當理由需要鋌而走險販毒；上訴人本 次遭查獲之販毒行為雖僅1 次，然販賣毒品輕則危害買受人 之健康，重則使人家庭破碎、傾家蕩產，間接危害社會治安 甚鉅，因此販賣毒品為國家法律嚴加處罰禁止，上訴人仍販 賣毒品牟利，顯然漠視法紀。尤以上訴人曾因持有毒品案件 ，經檢察官緩起訴處分，竟不知珍惜機會，再犯本件販賣第 三級毒品罪，顯未能記取毒品危害之教訓；上訴人自承家中 幼子仍能囑託母親代為照顧，原審亦已循通報系統通報社會 單位前往關心，本件並無科以法定最低度刑仍嫌過重之情形 ，自無刑法第59條情輕法重減刑之適用（見原判決第6 頁） 。原審不依刑法第59條規定酌減其刑，經核於法尚無違誤。 又原判決已就上訴人所犯販賣第三級毒品罪，依毒品危害防 制條例第17條第2 項規定減輕其刑後，以其責任為基礎，審 酌刑法第57條各款事由量處有期徒刑3 年8 月，所處之刑未 逾法定刑度之範圍（法律之外部性界限），亦無違比例、公 平、罪刑相當原則（法律之內部性界限）等濫用其裁量職權 之情形，亦不得任意指為違法。上訴意旨仍謂原判決未依刑 法第59條減輕其刑，且量刑過重云云，乃置原判決之明白論 敘於不顧，對事實審量刑職權之適法行使，任意指摘，難謂 已符合首揭法定上訴要件，其上訴違背法律上之程式，應予 駁回。
貳、持有第二級毒品部分：
按上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部 上訴，刑事訴訟法第348 條第1 項定有明文。本件上訴人不 服原判決，具狀提起上訴，並未聲明為一部上訴，依上開說 明，原判決關於持有第二級毒品部分，應視為已上訴。又最 重本刑為3 年以下有期徒刑之案件，就經第一審判決有罪， 而第二審駁回上訴或撤銷並自為有罪判決者，不得上訴第三 審法院，刑事訴訟法第376 條第1 項第1 款亦有明定。本件 上訴人所犯毒品危害防制條例第11條第2 項持有第二級毒品 罪部分，法定刑為2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3 萬元 以下罰金，核屬上揭刑事訴訟法第376 條第1 項第1 款之案 件，依上開說明，第一、二審均為有罪判決，自不得上訴於 第三審法院。上訴人猶提起此部分上訴，顯為法所不許，應 併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 107 年 10 月 11 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 王 居 財
法官 蘇 振 堂
法官 謝 靜 恒
法官 楊 真 明
法官 鄭 水 銓
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 10 月 17 日