最高法院刑事判決 107年度台上字第4087號
上 訴 人 施顏勗修
選任辯護人 林松虎律師
周仲鼎律師
劉育廷律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺
中分院中華民國107年3月15日第二審判決（106年度上訴字第195
8號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署105年度偵字第18810 號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決維持第一審關於論處上訴人施顏勗修共同犯販賣第三級毒品未遂罪刑之判決（處有期徒刑3年10 月），駁回其在第二審之上訴，已詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由。上訴人不服提起上訴。
惟查：被告以外之人於警詢所為之陳述如符合刑事訴訟法第 159條之2 規定，自得為證據。又犯罪事實之認定，證據之取捨及其證明力如何，乃事實審法院自由判斷之職權，如其取捨不違背經驗法則與論理法則，即不得任意指為違法，而據為上訴第三審之理由。
（一）原判決已說明：1 、如何認定證人即買受人劉維宣警詢之陳述具有較可信之特別情況及必要性而有證據能力之理由。2 、如何依憑上訴人部分供述、證人即共同正犯程振東（經第一審判刑確定）之證述、劉維宣警詢之陳述，及於案發日，上訴人分別與程振東、劉維宣間，程振東與劉維宣間之通訊內容，暨案發日前上訴人與程振東間之通訊內容、扣案之第三級毒品等證據，而認其有本件犯行之理由。3 、上訴人所為其僅係介紹藥頭（指程振東）給劉維宣、其案發日前與程振東通話係為合作販賣預付卡等之辯解，如何不足採信，又其所舉證人李權育之證述，及劉維宣於偵、審中所證係要上訴人介紹藥頭云云，如何均不足為其有利認定之理由。經核所為論斷，俱有卷內資料可稽。（二）1 、原判決係依劉維宣警詢陳述過程等客觀外在情事，說
明如何具有較可信之特別情況，又該陳述既可作為不利上訴人之認定，原判決因認具有「必要性」，於法均無不合。2 、就於案發日上訴人係與程振東共同販賣第三級毒品予劉維宣部分，原判決係以上訴人供述、程振東證述及劉維宣警詢陳述，再佐以當日3人間之通訊內容等證據而為認定，其採證合於證據法則。3、起訴書固未敘及於案發日前，上訴人將持有之扣案毒品交給程振東供販賣之事實，但原判決既認此部分事實係販賣毒品前之低度持有毒品行為，為高度之販賣行為所吸收，依原判決之上開認定，此部分自為起訴（販賣毒品）效力所及，原審併予審判，於法自無不合。至原判決雖未說明可以併為審判之理由，僅係理由簡略，難謂有未經起訴之事項而予以審判及理由不備之違法。4 、上開起訴未敘及部分，第一審經審理結果，已在判決書為認定並說明，而依卷內資料，原審受命法官於準備程序已訊問上訴人「對於起訴書起訴、原審（指第一審）判決書所認定之犯罪事實是否認罪？」，原審審判長於審判期日亦就第一審認定之犯罪事實（包括起訴未敘及部分），予以訊問，上訴人及其選任辯護人亦就此部分予以答辯（原審卷第33頁背面、71頁），此部分所踐行之訴訟程序，自屬適法。5 、上開起訴未敘及部分，既經原審審認結果，係屬販賣毒品前之低度持有毒品行為而不另論罪，原審審判長於審判期日告知上訴人所涉犯之罪名時，未告知其此部分有涉犯持有毒品罪名，自無違誤可言。6 、原判決係以程振東之證述，其與上訴人間於案發前之通訊內容，及案發日劉維宣購買毒品過程等，據以認定扣案之毒品係上訴人先行交給程振東以供日後販賣，雖程振東就上訴人交給毒品之時間、地點前後證述未盡一致，但其既就係上訴人所交付之主要事實證述如一，原判決綜合其證據調查之結果予以採信，自屬合法。至原判決就程振東證述未盡一致部分，未說明其取捨之理由，然此部分係屬細節，且為不另論罪之低度犯罪行為，既不影響判決本旨，僅屬理由簡略，難謂有理由不備之違法。7 、程振東有關上訴人何時交給毒品之證述不一既不影響原判決有關扣案毒品係上訴人所交付之認定，則縱認依警員製作之職務報告書所載可證程振東就上訴人係何時交給毒品之證述有諸多不符，已不足影響原判決之上開認定甚明。原判決未審酌說明職務報告書所載是否有上開不符，亦無理由不備可言。
（三）上訴意旨就上開（一）原判決說明之事項及以上開（二）各項指摘原判決有採證違法、理由矛盾、適用法則不當云云，係徒憑己見，就原審採證認事適法職權之行使及原判決已論斷之事項，重為事實上之爭執，均難認係適法之上訴第三審理由。其他上訴意旨未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應
認上訴人之上訴違背法律上之程式，予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 107 年 10 月 18 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 王 居 財
法官 謝 靜 恒
法官 鄭 水 銓
法官 楊 真 明
法官 蘇 振 堂
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 10 月 18 日