最高法院刑事判決 107年度台上字第4046號
上 訴 人 陳宗義
劉子婕（原名：劉虔汝）
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等
法院高雄分院中華民國107年8月9日第二審判決（107年度上訴字
第633號，起訴案號：臺灣屏東地方檢察署106年度偵字第1683、
2775號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。本件經原審審理結果，認上訴 人陳宗義、劉子婕（下稱上訴人等）有原判決事實欄所記載 之犯行（含原判決附表一、二），均事證明確，因而維持第 一審論處陳宗義（共同）犯販賣第二級毒品、轉讓禁藥各罪 刑（累犯），及定其應執行刑暨諭知沒收（銷燬）、追徵； 劉子婕共同犯販賣第二級毒品罪刑（累犯），並諭知沒收之 判決，駁回上訴人等在第二審之上訴。已詳敘其調查、取捨 證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。
二、本件上訴意旨略以：
（一）陳宗義部分：
陳宗義自警方執行搜索時即主動配合調查，起出扣案毒品 、吸食器、磅秤、夾鏈袋、手機等供販毒所用之物，警詢 至偵審均坦承犯行，本身並有藝品店之正當工作，僅一時 失慮為貪圖施用毒品之小利，販賣毒品予如原判決事實欄 （即原判決附表一、二）所示之人，上訴人並非以販毒為 生，而父親年邁，甫經開刀返家休養，祖母亦屆84歲高齡 ，無人照料。請求審酌上情，並依刑法第59條之規定，重 新量刑，並於上訴期間，准許就轉讓禁藥罪部分先執行易 服社會勞動，返家照顧親人。
（二）劉子婕部分：
1.原判決先載稱本件並未援引陳宗義警詢陳述作為認定劉子 婕有罪之積極證據，其後則敘明「…迭據證人即共同被告 陳宗義於警詢…供承在卷」並採為認定事實之證據（見原 判決第5頁第16-17行），顯有理由矛盾之違法。
2.民國l06 年2月8日陳宗義偵查筆錄中，檢察官問：劉子婕 自己也有用毒品，應該也知道那是什麼？其中「那是什麼 」之語意，含糊不明。而陳宗義回覆：「對，但我沒有告 訴他是拿什麼東西過去，我會放到菸盒裡面」，亦未指明 劉子婕知道菸盒內即是甲基安非他命。原判決據此證述內 容，認定劉子婕對於香菸盒內係裝毒品一事知情，已有採 證違背事理之違法。
3.陳宗義之警詢筆錄及2 次偵查筆錄，均明確證稱劉子婕對 於香菸盒內係裝毒品一事並不知情，原判決棄陳宗義自始 即堅指劉子婕不知情等重要有利證述於不顧，反以劉子婕 與陳宗義同居、一同施用毒品、一般物品或香菸何須劉子 婕轉交，刻意掩飾包裝並收取新臺幣（下同）500 元等間 接情況，認定劉子婕之犯行，採證顯已偏頗，亦違背論理 法則、經驗法則，併有理由欠備之違法。
4.原判決對於劉子婕交付香菸盒內係裝毒品主觀犯意之認定 ，初謂「難認劉子婕對此毫不知情」，後竟又謂「應可知 悉」之程度，對於如此重大轉折之理由，完全付之闕如， 顯有理由不備之違法。又縱令劉子婕曾收取500 元，此金 額亦難認價昂，原判決此敘述，亦核與事實不符。三、惟查：
（一）原判決依憑陳宗義於警詢、偵查、第一審及原審審理中與 事實相符之自白，及證人鄭輝明、簡光明、許文章、李強 和於警詢及偵查中之證詞，再參以通訊監察譯文、臺灣屏 東地方法院106年聲搜字第190號搜索票、屏東縣政府警察 局枋寮分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份、扣案 物照片14張，復佐以扣案之晶體16包、白色手機1 支（廠 牌HTC，含行動電話門號0000000000號SIM卡1 張，序號： 000000000000000號）、電子磅秤1臺、玻璃球吸食器1 支 （即偵卷第112頁照片編號1）、藥鏟1支及夾鏈袋7個等證 據，而扣案之晶體16包，經送鑑驗後，均檢出含第二級毒 品甲基安非他命成分（驗前淨重合計11.92 公克，驗後淨 重合計11.766公克），亦有高雄醫學大學附設中和紀念醫 院107年2月8日報告編號10702-1至16號檢驗報告16紙可憑 ，因而認定陳宗義有原判決所記載之犯罪事實；並依憑陳 宗義、鄭輝明之證述，與原判決附表一所示之通訊監察譯 文，暨劉子婕亦自承其應陳宗義要求前往鄭輝明住處乙節 ，本於事實審法院之推理作用，據以認定劉子婕有事實欄 附表一所記載受陳宗義指示交付甲基安非他命1 小包與鄭 輝明，並收取500元，而共同販賣甲基安非他命與鄭輝明1 次之犯罪事實，對於劉子婕否認犯罪之辯解如何不足採，
並已依相關證據逐一指駁，所為論斷及說明，俱有卷證資 料可資佐證，從形式上觀察，並無上訴人等所指摘原判決 採證違法、理由矛盾及理由不備等違法之情形存在。（二）證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採 證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法；又證據 之證明力如何，由事實審法院本於確信自由判斷之，此項 自由判斷之職權行使，苟係基於吾人日常生活之經驗，而 未違背客觀上應認為確實之定則，又已敘述其何以為此判 斷之心證理由者，亦不容漫指為違法，而據為適法之第三 審上訴理由。原判決業於理由貳、二㈡3 、4 依陳宗義於 偵查及第一審審判中之陳述、鄭輝明之偵查證詞、編號F- 16-1通訊監察譯文，及劉子婕與陳宗義為同居一段期間之 男女朋友、一同施用毒品，且劉子婕亦供承曾受陳宗義之 要求至鄭輝明住處等事實，綜據卷內各項其他證據，本於 推理作用，說明鄭輝明若所需者為一般物品或香菸，大可 自行購買，何須由劉子婕特地向陳宗義拿取後再轉交給鄭 輝明，且刻意掩飾包裝該物品，並須向鄭輝明收取500 元 ；復參諸陳宗義供承其所販賣500 元毒品重量就是0.45公 克等語，足見金額500 元為代價之毒品量極少，此種量少 價貴之物品，又以輾轉交付及刻意掩飾包裝方式為之，益 證劉子婕知悉所交付者為毒品無誤；就陳宗義於106年2月 8 日偵查中亦曾證稱：「（劉虔汝自己也有用毒品，應該 也知道那是什麼？）對，但我沒有告訴他是拿什麼東西過 去，我會放到菸盒裡面」等語，亦併予說明劉子婕前既曾 施用毒品，當明知毒品之價格昂貴，交易毒品之過程亦多 隱匿為之，實難認其對此毫不知情，故陳宗義證述劉子婕 不知情云云，不足採為有利劉子婕之認定。劉子婕上訴意 旨3.、4.部分就原判決已明白論斷之事項，再為單純事實 上之爭執，或就屬原審採證認事職權之適法行使，任憑己 意妄加指摘，或就原判決之文字用語等不影響於判決本旨 之枝節事項，窮詞爭辯，核均非合法之上訴第三審理由。 至l06 年2月8日之陳宗義偵查筆錄，係由檢察官逐一提示 各則通訊監察譯文予陳宗義，令其說明各次販毒始末。其 中關於劉子婕上訴意旨2.指摘部分，檢察官先係詢以「提 示卷附編號F-16-1，該次是誰將毒品交給鄭輝明？」陳宗 義答以「是我叫劉虔汝（即劉子婕）過去的」，檢察官繼 詢以「劉虔汝知道她送的是什麼嗎？」答稱「當初應該不 知道，我就包一包叫他送過去」，檢察官再詢以「劉虔汝 自己也有用毒品，應該也知道那是什麼？」答以「對，但 我沒有告訴他是拿什麼東西過去，我會放到菸盒裡面」（
見偵字第1683號卷第124 頁）。依此前後文之文意及整份 筆錄意旨觀之，顯然並無該上訴意旨所指檢察官所詢語意 含糊不明，陳宗義係出於自我臆測等情，要無所指判決理 由違背事理之違法，其該部分上訴意旨，亦非適法上訴第 三審之理由。
（三）證明同一事實內容之證據，如有二種以上，而其中一種之 證據縱有違證據法則，然如除去該部分，綜合案內其他證 據，仍應為同一事實之認定者，則原審此項違誤並不影響 於判決，即不得指有調查職責未盡及判決理由不備或矛盾 之違法。原判決於理由壹、程序部分㈡固敘明未援引陳宗 義警詢陳述作為認定劉子婕有罪之依據，故無須就陳宗義 警詢筆錄之證據能力予以論述等語。而原判決雖於貳、實 體部分㈡1.（即第5 頁第17、18行）引用陳宗義警詢作為 認定劉子婕即應陳宗義之要求前往鄭輝明住處部分事實之 憑佐。惟本件原判決認定劉子婕有與陳宗義共同販賣第二 級毒品之犯行，並非專以陳宗義之警詢筆錄為主要證據， 而縱除去此部分證據，綜合案內其他所有之證據，仍應為 同一事實之認定，原判決之上開微疵，於判決結果並不生 影響。劉子婕上訴意旨1.據以指摘原判決理由矛盾，自非 適法上訴第三審之理由。
（四）刑之量定及數罪併罰定應執行之刑，係屬事實審法院得依 職權裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫 用其權限，即不得任意指摘其為違法；且應否適用刑法第 59條酌減其刑，法院本屬有權斟酌決定，原審未依該條規 定減輕其刑，自無違法可言，均不得據為上訴第三審之理 由。陳宗義上訴意旨僅執詞請求輕判或再予酌減，非依據 卷證具體指摘原判決有何違法或不當，自非適法之第三審 上訴理由。至有關請求先就轉讓禁藥罪部分執行易服社會 勞動，因此部分亦在陳宗義上訴之範圍，既未確定，自無 先予執行之可能，況刑之執行係屬檢察官之職權，陳宗義 此部分之上訴意旨，亦非上訴第三審之合法理由。四、綜上，上訴人等之上訴，核與法律規定得為第三審上訴理由 之情形俱不相適合。應認其等上訴皆違背法律上之程式，均 予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 107 年 10 月 25 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 林 勤 純
法官 林 立 華
法官 鄧 振 球
法官 黃 斯 偉
法官 莊 松 泉
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 11 月 5 日