最高法院刑事判決 107年度台上字第4024號
上 訴 人 柳庚明
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺
中分院中華民國107年2月22日第二審判決（107 年度上訴字第90
號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署106 年度偵字第6209、7633
、7634、7668號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件上訴人柳庚明上訴意旨略稱：本案起訴書「犯罪事實」 欄二，已載認我於民國106年3月1、2日間，以新臺幣（下同 ）4萬2千元的代價，在新北市三重區，向某不詳姓名的男子 購入第二級毒品甲基安非他命105 公克後，伺機販售等情； 我於第一審時，又陳稱：臺灣臺北地方檢察署106 年度偵字 第10545號起訴書「犯罪事實」欄，認為我於同年月4日下午 ，在臺北市○○區○○街000號1樓，以1萬3 千5百元的價格 ，販賣予夏明渙的甲基安非他命17.5公克（下稱另案），是 前開我所購入毒品的一部分，且是我於購入前揭甲基安非他 命後，第1次販賣該毒品，另外第2次，則是於同年月7 日凌 晨，在臺中市○區○○路0段000號6 樓，將其中部分甲基安 非他命販賣給本案的購毒者孫維宏等語，足見前述我第1 次 販賣甲基安非他命予夏明渙的行為，係接續我原先販入該毒 品的犯意而為，該2作為，僅應論我以販賣第二級毒品既遂1 罪，故另案應為本案檢察官起訴效力所及，原審卻漏未將另 案一併審判，自有已受請求之事項未予判決之違法云云。三、惟查：
㈠、原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用 ，認定上訴人確有其事實欄三所載販售甲基安非他命和MDMA （搖頭丸）給孫維宏之犯行。因而維持第一審關於論處上訴 人販賣第二級毒品罪刑（累犯，依毒品危害防制條例第17條 第2項規定減輕其刑，宣處有期徒刑3年10月）部分之判決， 駁回上訴人之第二審上訴，已詳細說明其採證認事的理由。 所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。其採證認事，從形式
上觀察，並無違背法令的情形。
㈡、按檢察官代表國家提起公訴，依檢察一體原則，到庭實行公 訴之檢察官（下稱公訴檢察官）如發現起訴書認事用法有明 顯錯誤，固得本於自己確信之法律見解，於論告時變更起訴 法條，或另為其他適當之主張；然刑事訴訟之審判，係採彈 劾主義，亦即不告不理原則，法院對於被告的行為，應受審 判的對象（範圍），乃指起訴書（或自訴狀）所記載的被告 「犯罪事實」（包括起訴效力所及之具有同一案件關係的犯 罪事實）而言；而起訴係一種訴訟上之請求，犯罪已經起訴 ，產生訴訟繫屬及訴訟關係，法院即有審判之權力及義務； 是以，若起訴書「犯罪事實」欄內，對此項行為已予以記載 ，即為法院應予審判之對象；倘事實已經起訴而未予審判， 自有刑事訴訟法第379 條第12款所規定已受請求之事項未予 判決之違背法令；至於訴經提起後，檢察官於第一審辯論終 結前，發見有應不起訴或以不起訴為適當的情形者，固得依 同法第269 條規定，提出撤回書，敘述理由，以撤回起訴； 然非依該規定撤回起訴者，法院仍應依法審判，不得僅就公 訴檢察官於論告時所陳述或主張之事實為裁判，而置原起訴 事實於不顧。又意圖營利而販入毒品後，第1 次販賣予他人 之行為，乃接續原先販入之犯意而為，應認基於單一犯意之 接續行為，只能就其販入及出賣毒品，論以販賣既遂之實質 一罪。
本案起訴書「犯罪事實」欄二，既有記載：「柳庚明……於 106年3月1、2日間，以4萬2千元之代價，在新北市三重區， 向真實姓名不詳之男子購入甲基安非他命105 公克後，伺機 販售……」等情，則該上訴人意圖營利而販入甲基安非他命 部分的行為，應認已經檢察官提起公訴；又上訴人於第一審 時，供稱：臺灣臺北地方檢察署106年度偵字第10545號起訴 書「犯罪事實」欄，載認我於同年月4 日下午，在臺北市○ ○區○○街000號1 樓，以1萬3千5百元的價格，販賣予夏明 渙的甲基安非他命17.5公克，是我第1 次將前開所購入甲基 安非他命的一部分出售，第2次，我才於同年月7日凌晨，在 臺中市○區○○路0段000號6 樓，將其中部分毒品販賣給本 案的購毒者孫維宏等語，並有卷附前開臺灣臺北地方檢察署 起訴書影本可證，倘若上情無誤，則依前揭說明，第一審原 應就上訴人前述販入甲基安非他命及販賣該毒品予夏明渙部 分，一併予以審究。雖公訴檢察官於第一審審判期日，表示 前開本案起訴書「犯罪事實」欄二所載，僅在描述警方查獲 本案的過程，並無一併起訴的意思等言（見第一審卷第二宗 第213 頁背面），然此僅係對於本案起訴上訴人的犯罪事實
，促請法院注意有無包括前開夏明渙相關事實在內的情形， 並非訴訟上之請求，尚不生撤回部分起訴與否的問題。第一 審未斟酌及此，竟憑公訴檢察官前揭表示，遽認前開本案起 訴書「犯罪事實」欄二前段所載事實，不在本案檢察官起訴 的範圍內，而未予審判，其所持法律見解固有違誤，併有已 受請求之事項未予判決之違法；然第一審就此部分事實既漏 未判決，自僅得由該審法院予以補充判決。原判決因而以第 一審就此部分事實漏未判決為由，據謂：原審無從予以審理 等語（見原判決第15頁倒數第1 至12行）。經核於法並無不 合。
茲上訴意旨對原審之前揭論斷，究竟有何違背客觀存在的經 驗法則或論理法則之違法情形，未確實依據卷內訴訟資料為 具體之指摘，仍執前開陳詞，據以指摘原判決為違背法令， 經核係以片面說詞，對原審採證認事職權之適法行使，並已 於理由內說明的事項，漫事指摘，要與法律規定得為第三審 上訴理由的違法情形，不相適合。
㈢、綜上所述，應認上訴人之上訴，違背法律上之程式，予以駁 回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。中 華 民 國 107 年 10 月 31 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 洪 昌 宏
法官 許 錦 印
法官 李 釱 任
法官 王 國 棟
法官 吳 信 銘
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 11 月 1 日