最高法院刑事判決 107年度台上字第3938號
上 訴 人 臺灣高等檢察署檢察官曾鳳玲
上 訴 人
（被 告 ） 林春雄
選任辯護人 陳偉民律師
上 訴 人
（被 告 ） 何文軒
選任辯護人 李岳霖律師
上 訴 人
即 被 告 黃曉雲
選任辯護人 張復鈞律師
上 訴 人
即 被 告 陳哲儒
上 訴 人
（被 告 ） 古志強
上列上訴人等因被告等妨害性自主等罪案件，不服臺灣高等法院
中華民國107年8月8日第二審更審判決（106年度原侵上重更㈠字
第1號，起訴案號：臺灣新竹地方檢察署104年度少連偵字第42號
、104 年度偵字第5775號），提起上訴；被告林春雄、何文軒、
陳哲儒、古志強並由原審依職權逕送審判，視為該4 被告並已提
起上訴），本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回臺灣高等法院。
理 由
一、本件原判決認定上訴人林春雄、何文軒、古志強及上訴人即 被告陳哲儒、黃曉雲（以上5人，下稱林春雄等5人）有如其 事實欄三、四所載犯行。因而撤銷第一審關於林春雄、陳哲 儒、古志強、黃曉雲成年人2 人以上共同故意對心智缺陷之 少年犯強制性交而殺被害人罪，及何文軒2 人以上共同對心 智缺陷之人犯強制性交而殺被害人罪部分之不當科刑判決， 改判均論處林春雄、陳哲儒、古志強成年人2 人以上共同故 意對心智缺陷之少年犯強制性交而殺被害人罪刑（林春雄為 累犯，宣處死刑；陳哲儒、古志強皆宣處無期徒刑）；論處 何文軒2 人以上共同對心智缺陷之人犯強制性交而殺被害人 罪刑（宣處無期徒刑）；論處黃曉雲共同犯對少年殺人罪刑 （宣處有期徒刑20年）。另就黃曉雲被訴涉犯刑法第222 條 第1項第1、3款之2人以上共同對精神障礙或其他心智缺陷之 人犯強制性交罪嫌部分，以不能證明此部分犯罪，而不另為 無罪諭知。固非無見。
二、惟查：
㈠、科刑之判決書，須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於 理由內逐一說明其所憑之證據，及認定之理由，使事實與理 由兩相一致，方為合法；倘若事實欄已有敘及，而理由欄未 加說明，是為理由不備；如前後理由之說明，互生齟齬，即 屬判決理由矛盾，均足以構成撤銷之原因。又刑法第15條第 2 項關於不純正不作為犯之規定，因自己之行為，致有發生 犯罪結果之危險者，應負防止該結果發生之義務，必須以行 為人依法令或契約等法律行為或基於法律的精神觀察，負有 直接防止結果發生之積極作為義務為前提，且須該不作為與 法益侵害間存有因果關係，認其行為與作為犯同等價值，始 能令負犯罪責任。
⒈原判決理由先是稱：「法務部法醫研究所（下稱法醫研究所 ）解剖報告探討被害人甲女（警詢代號00000000000 ，民國 89年11月生，姓名及年籍均詳卷）死亡之機轉時，亦載明： 『但及早送醫，應有不小的存活機會』等語，有該解剖報告 1 份附卷可佐……足見被害人甲女受傷昏迷之際，本有存活 機會，是其死亡結果之發生，應係肇因於被告林春雄等（5 ）人之離去行為，並非均係因渠等之傷害行為所致……」等 語（見原判決第18頁第2至7行），嗣則謂：「甲女屍體經解 剖觀察結果，受有前額大片皮下出血及骨膜出血之頭部外傷 ，其頭骨無骨折，無硬膜下出血及蜘蛛膜下腔出血；其最明 顯的傷勢是額部挫傷，於昏迷後死亡，無大塊顱內出血，極 可能是腦震盪（或瀰漫性軸索損傷）致腦水腫及血管損傷而 死；造成甲女死亡的，不是單獨『前額大片皮下出血及骨膜 出血』之額部挫傷，而是同時發生之『腦震盪併腦水腫與血 管傷害』，大多數遭受單一次腦震盪之患者都會復原，罕見 死亡，但在腦震盪症狀未完全緩解之前，遭受第2 次頭部撞 擊時，易引起嚴重腦水腫與血管傷害，致顱內壓增加而腦脫 疝，即發生所謂的『2次撞擊症候群（second impact syndr ome ）』，此嚴重之併發症會造成猝死（甚至數分鐘內）或 留下難治腦部傷害，故遭受第2 次頭部撞擊之前送醫，存活 機會高；之後送醫，猝死或留下難治腦部傷害之機會高等情 ，有法醫研究所（104）醫鑑字第0000000000 號鑑定報告書 ……、105年11月10日法醫理字第10500056520號函在卷可稽 ……」等言（見原判決第24頁第18行至第25頁第3行）。 ⑴關於甲女於104年5月17日（下稱案發日）晚上，遭林春雄 等5人及兒童曾○儀、謝○薰（以上2兒童，分別係95年6 月 、93年3 月生，渠等名字及出生日期均詳卷，且皆經少年法 庭裁定安置確定），在新竹縣竹東鎮長春路「衝浪網咖」樓 下、同路「竹東長春郵局」前、大同國民小學（下稱大同國
小）後方步道、同鎮沿河街河濱公園竹林大橋（下稱竹林大 橋）下方，共同以拳腳、竹棍、安全帽、石塊，毆打、掌摑 、拉撞、踢踹、丟擲甲女，致甲女頭部受2 次撞擊而傷重昏 迷時，甲女究竟有無存活的機會，前後理由之論述，似不盡 相符，已嫌理由矛盾。
⑵前開法醫研究所法醫理字第00000000000 號函所載：甲女 頭部於遭受第2次頭部撞擊後，已發生「2次撞擊症候群」， 而此併發症既有造成「數分鐘內猝死」之可能乙情，倘若無 訛，則甲女於遭林春雄等5 人為上開毆打等行為而傷重昏迷 後，是否旋即猝死（依原判決認定之事實，林春雄等5 人係 於案發日21時27分離開竹林大橋下方現場，而陳哲儒、古志 強在同日21時50分再度返回上開現場時，發現甲女已死亡） ？如是，林春雄等5 人當時縱將甲女送醫急救，甲女是否就 不會發生頭部外傷合併腦震盪，致中樞神經性休克而死亡的 結果？亦即林春雄等5 人之此項不作為與甲女死亡間，有無 因果關係？仍值得深入研求，且此攸關林春雄等5 人於對甲 女為前開毆打等行為後，見甲女受傷昏迷，卻不予送醫救治 ，而均逕行離去，究否猶皆成立以不作為的方式殺害甲女之 罪責？自應詳予調查、審認，乃原審未予究明釐清，遽行判 決，尚嫌率斷。
⒉原判決事實欄已記載：林春雄、陳哲儒、何文軒、古志強於 案發日晚上，在大同國小後方步道及竹林大橋下方，先後各 共飲「保力達Ｂ」飲品1 瓶後，均未達於不能辨識其行為違 法或欠缺依其辨識而行為之能力，或有顯著降低之程度等情 （見原判決第4頁第19、20行，第5頁第9 至11行），但理由 內就林春雄、陳哲儒、何文軒、古志強當時於共飲含酒精成 分的「保力達Ｂ」飲品後，如何仍係處於前述的精神狀態， 卻未說明所憑之依據，本院前次發回要旨業已指摘及此，原 審猶未敘明，仍有理由欠備之違失。
㈡、以消極之不作為方法，實現犯罪構成要件之不作為犯，有純 正不作為犯（如刑法第149條之聚眾不解散罪、第294條第1 項之消極遺棄罪等）及不純正不作為犯之分。不純正不作為 犯，依刑法第15條第1 項規定：「對於犯罪結果之發生，法 律上有防止之義務，能防止而不防止者，與因積極行為發生 結果者同。」係以人之行為發生一定的結果，有因積極行為 引起，有因消極之不作為引起，無論作為或不作為，法律上 的效果相同；但犯罪之成立，除在客觀上，應有積極作為或 消極不作為之犯罪行為外，並應在主觀上有故意、過失，始 足當之；故該條項乃意指消極行為之犯罪與積極行為之犯罪 ，在法律上有同一之效果，並非對於犯罪行為之意思要件，
特設例外規定（本院29年上字第2776號判例意旨參照）；是 被告之行為縱令客觀上係違反法律上之防止義務，仍應視其 主觀上犯意之有無及其內容為何，定其應負之刑責。又刑法 第13條第1項、第2項分別規定行為人對於構成犯罪之事實， 明知並有意使其發生者，為故意；行為人對於構成犯罪之事 實，預見其發生而其發生並不違背其本意者，以故意論；前 者為確定故意（直接故意），後者為不確定故意（間接故意 ）。
原判決係以：本件林春雄等5 人於前揭時、地，共同以拳腳 或竹棍、安全帽、石塊等物，毆打、掌摑、拉撞、踹踢、丟 擲甲女的臉部、前額、頭部、身軀、肩膀等部位，致甲女傷 重昏迷倒地不起，已無反應，林春雄等5 人又均坦承渠等於 離去竹林大橋下方現場時，已對甲女因遭前述毆打等行為之 傷害，如不將甲女及時送醫救治，可能發生死亡之結果有所 認識等情，則渠等猶於夜間將甲女棄置在人煙稀少的竹林大 橋下方，逕自離去，而聽任甲女發生死亡之結果等理由，據 認林春雄等5 人的前揭傷害行為，有導致甲女發生死亡結果 之危險，即皆負有防止甲女發生死亡結果的義務，竟逕行離 去，終使甲女發生中樞神經性休克死亡的結果，所為即與以 積極殺人行為而發生死亡結果者相同，係屬不純正不作為犯 ，並均有殺人之不確定故意等情。然原判決事實欄既認定林 春雄等5 人於前揭時、地之毆打、掌摑、拉撞、踹踢、丟擲 甲女等行為，係共同基於「傷害」甲女之犯意聯絡，且林春 雄於案發日，最後在竹林大橋下方，猛力踹踢甲女的腹部， 使甲女倒地後腦撞擊地面，致倒地不起時，林春雄亦稱：「 今天到此為止」，陳哲儒並稱：「我會留1 條命給甲女」等 情（見原判決第3頁第26行至第6頁第22行）；理由欄內並說 明：「益徵被告林春雄、陳哲儒、何文軒、古志強、黃曉雲 毆打甲女之身體部位，並非僅針對或均特定甲女之頭部為之 ，而係分散於肩膀、腹部、背部、手臂等各部位，然渠等之 力道均尚未達於頭骨骨折或硬膜下出血及蜘蛛膜下腔出血， 亦或其他部位骨折之情形等程度，足見渠等各次傷害行為之 力道未達足致甲女各該身體部位骨折之程度，渠等應係共同 基於教訓傷害之意而為，而無殺人之犯意」等語（見原判決 第26頁第18至25行）。依上載敘，原判決既認定林春雄等5 人前揭共同毆打、掌摑、拉撞、踹踢、丟擲甲女，致甲女傷 重昏迷倒地等行為，始終皆係基於「傷害」之犯意聯絡，而 無「殺人」犯意，何以僅因渠等已預見當時如不將甲女送醫 救治，可能發生死亡之結果，而未予送醫，遽行離去，就逕 認渠等皆有「殺人」之不確定故意？似嫌速斷；另對林春雄
等5 人就甲女發生死亡的結果，如何均不違背渠等之本意， 及渠等原皆只有「傷害」甲女之犯意，何以於離去竹林大橋 下方現場時，卻突然悉變更為「殺人」之不確定故意？復未 詳敘其所憑之依據，亦嫌理由不備。
㈢、按以自己共同犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行為， 或以自己共同犯罪之意思，事前同謀，而由其中一部分人實 行犯罪之行為者，均應認為共同正犯，使之對於全部行為所 發生之結果，負其責任；又意思之聯絡並不限於事前有所謀 議，縱僅於行為當時，有共同犯意之聯絡者，仍屬之，且其 表示之方法，更不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合 致，亦無不可。
原判決認定黃曉雲就林春雄、陳哲儒、何文軒、古志強共同 對甲女強制性交之犯行，並無犯意聯絡，乃就黃曉雲此被訴 部分，說明不另為無罪諭知，係以依黃曉雲於偵查時之供述 ，其於陳哲儒臨時提議對甲女強制性交時，曾探詢林春雄是 否亦要參與該行為，因認黃曉雲對該強制性交犯行，縱屬知 情，但應無犯意聯絡，為其論據（見原判決第53頁第9 行以 下）。然依卷附筆錄所載，黃曉雲於第一審時，已供稱：「 （陳哲儒叫何文軒性侵甲女時，林春雄是不是也有在旁邊說 『上』？）有，我有聽到」、「（妳知道整個過程林春雄都 是在幫妳出頭、出氣？）知道」（見第一審卷第2宗第154頁 反面）；林春雄並陳稱：「（所以當時性侵甲女，你也是覺 得就是要用性侵的手段教訓甲女？）對」、「（所以你們一 行人5大〈指林春雄等5人〉2 小〈指曾○儀、謝○薰〉都是 這個意思？畢竟你們都要教訓甲女？）對」（見同上卷宗第 190頁反面、191頁）；林春雄等5 人於同審中，亦均坦稱： 「（但在陳哲儒提議要對甲女強制性交時，其餘被告均未阻 止，何文軒、古志強甚至對甲女強制性交，顯然你們都同意 強制性交的發生，有何意見？）沒有意見」（見同上卷第5 宗第272頁、273頁）；證人曾○儀另指稱：「（甲女被強暴 時，你知道那時候黃曉雲的表情如何嗎？）她笑笑的」各等 語（見同上卷第5 宗第87頁）。如果上開所述屬實，則依前 揭說明，能否謂黃曉雲就林春雄、陳哲儒、何文軒、古志強 共同強制性交甲女部分之犯行，猶無犯意聯絡，不須負共同 正犯之責？似宜再加詳酌。
㈣、檢察官及林春雄等5 人之上訴意旨，指摘原判決違法，非全 無理由，且因原判決上述之違背法令，影響於事實之確定， 本院無可據以自為裁判，仍應將原判決撤銷，發回原審法院 更為審判。至於原判決關於黃曉雲不另為無罪諭知部分，因 與上述發回部分具有結合犯審判不可分關係，應併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。中 華 民 國 107 年 10 月 25 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 洪 昌 宏
法官 許 錦 印
法官 李 釱 任
法官 王 國 棟
法官 吳 信 銘
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 10 月 30 日