最高法院刑事判決 107年度台上字第3924號
上 訴 人 葉妙榛（原名葉妙芬）
選任辯護人 高嘉甫律師
溫令行律師
上列上訴人因偽造文書等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中
華民國107 年3 月1 日第二審判決（106 年度上訴字第247 號，
起訴案號：臺灣臺中地方檢察署102 年度調偵字第169 號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、詐欺取財部分：
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。本件經原審審理結果，認上訴 人葉妙榛（原名葉妙芬) 有原判決犯罪事實欄（下稱事實欄 ）一㈠所載犯行明確，因而撤銷第一審關於此部分諭知無罪 之判決，變更起訴法條（刑法第336 條第2 項），改判論處 上訴人詐欺取財罪刑（處有期徒刑6 月，減為有期徒刑3 月 ）及沒收宣告。已詳敘其所憑之證據及認定之理由。所為論 斷，亦俱有卷證資料可資覆按。
二、本件上訴意旨略以：告訴人吳振璠提出之錄音光碟，原審並 未調查係何人錄音及是否經過告訴人或上訴人之事先同意， 且未說明如何符合通訊保障及監察法第29條第3 款之規定， 即遽認係告訴人囑由他人錄製，並以該錄音內容作為認定上 訴人有原判決所認犯行之依據，有認定事實不依證據及判決 理由不備之違法云云。
三、惟查，證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘 其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法。原判 決依憑調查證據之結果並綜合卷內證據資料，敘明認定上訴 人有其事實欄一㈠所載為新光人壽保險股份有限公司（下稱 新光人壽公司）之保險業務員，明知告訴人投保之新光人壽 公司得意理財變額壽險（保單號碼○○○○○），保險費為 新臺幣（下同）15萬元，竟意圖為自己不法之所有，於民國 96年1 月23日，向告訴人招攬該保險時佯稱保險費為50萬元 ，致告訴人信以為真，於翌日如數匯入上訴人指定之銀行帳
戶，上訴人因而詐欺取財35萬元等犯行之得心證理由。對於 上訴人否認犯罪，辯稱50萬元係借款，之後還15萬元幫告訴 人繳保費云云，如何係屬卸責之詞，而無可採信，亦依據卷 內訴訟資料詳加指駁及說明。經核原判決關於此部分之採證 認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無違背證據法則、判 決理由不備、理由矛盾之違誤。且查，私人之錄音行為，不 同於國家機關之執行通訊監察，應依通訊保障及監察法規定 聲請核發或補發通訊監察書等法定程序及方式行之，但私人 為對話之一方，為保全證據所為之錄音，如非出於不法之目 的或以違法手段取證，其取得之證據即難謂無證據能力。原 判決秉此見解，於理由欄壹二㈡說明卷附錄音光碟，係告訴 人為保全權利私下錄製，縱該錄音係告訴人囑由他人錄製， 並不違反告訴人之意思，告訴人為對話之一方，既非出於不 法目的或以違法手段錄製，且該錄音經第一審勘驗結果，上 訴人對於係其與告訴人間之對話內容亦無爭執，因認該錄音 光碟有證據能力（原判決第3 、4 頁）。尚無不合。上訴意 旨就原判決已明白論斷之事項，仍執個人主觀意見，為相異 之評價，指摘原判決有認定事實不依證據及理由不備之違法 ，並非適法之第三審上訴理由。
四、綜上，上訴意旨並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決關於 詐欺取財部分有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三 審上訴理由之違法情形不相適合，應認上訴人此部分之上訴 為違背法律上之程式，予以駁回。
貳、行使偽造私文書部分：
查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於 提起上訴後10日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間， 而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審 法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第382 條第1 項、第395 條後段規定甚明。本件上訴人不服原審判決，於107 年3 月 13日提起上訴，並未敘述理由，而其107 年3 月26日提出之 「刑事上訴理由㈠狀」，亦僅就事實欄一㈠詐欺取財部分有 關錄音光碟之證據能力為論述，並無一語及於事實欄一㈡行 使偽造私文書部分，又原判決並未以上開錄音光碟作為認定 上訴人有事實欄一㈡犯行之證據，是上訴人就事實欄一㈡部 分並未提出上訴理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未 提出，依上開規定上訴人此部分上訴自非合法，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條，判決如主文。中 華 民 國 107 年 10 月 18 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 林 勤 純
法官 林 立 華
法官 鄧 振 球
法官 莊 松 泉
法官 黃 斯 偉
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 10 月 23 日