最高法院刑事判決 107年度台上字第3910號
上 訴 人 蘇銘志
上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣高等法院中華民國107 年2 月
14日第二審判決（107 年度上易字第97號，起訴案號：臺灣新北
地方檢察署106 年度偵緝字第1274號），提起上訴，本院判決如
下：
主 文
原判決撤銷，發回臺灣高等法院。
理 由
一、本件原判決認定上訴人蘇銘志有其事實欄所載竊盜犯行，因 而撤銷第一審諭知無罪之判決，改判論處上訴人竊盜罪刑（ 累犯，處有期徒刑3 月），係以被害人高萬居於民國99年7 月28日凌晨2 時44分許，在新北市三峽區（改制前臺北縣三 峽鎮，下同）中山路107 巷失竊之車號00-0000 號自小貨車 （下稱失竊小貨車），為警於同年月31日在同市區大同路24 0 巷底尋獲，經警將車內菸灰盒採集之菸蒂、檳榔渣送檢驗 結果，其DNA-STR 型別與上訴人相符，可證上訴人曾乘坐過 該車，上訴人辯稱林榮杰曾開該車來找伊，惟並無證據證明 林榮杰曾駕駛失竊小貨車，證人高家郁證詞及顯聖堂監視攝 影，因該監視攝影影像模糊，無法比對，僅能顯示案發時有 2 名不詳人士進入顯聖堂內翻動功德箱之情形，並未拍攝停 放顯聖堂前外面之失竊小貨車，難為有利上訴人之認定，為 其主要論據。固非無見。
二、惟按，認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法所明定，故被 告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證 據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定。而被告否認 犯罪，並不負任何證明責任，僅於訴訟進行過程中，因檢察 官之舉證，致被告將受不利益之判斷時，被告為主張犯罪構 成要件事實不存在而提出某項有利於己之事實時，始需就其 主張提出或聲請法院調查證據，然僅以證明該有利事實可能 存在，而動搖法院因檢察官之舉證對被告所形成之不利心證 為已足，並無說服使法院確信該有利事實存在之必要。此為 被告於訴訟過程中所負僅提出證據以踐行立證負擔，而不負 說服責任之形式舉證責任，要與檢察官所負兼具提出證據與 說服責任之實質舉證責任有別。苟被告依其形式舉證責任所 聲請調查或提出之證據，已證明該有利事實具存在可能性， 即應由檢察官進一步舉證證明該有利事實確不存在，或由法 院視個案具體狀況之需，裁量或基於義務依職權行補充、輔 佐性之證據調查，查明該事實是否存在；否則，法院即應以 檢察官之舉證，業因被告之立證，致尚未達於使人產生對被
告不利判斷之確信，而逕為有利於被告之認定，不得徒以被 告所提出之證據，尚未達於確切證明該有利事實存在，遽為 不利於被告之判決。稽之卷內資料，警方尋獲失竊小貨車後 ，在其儀錶板下菸灰盒內查獲之菸蒂、檳榔渣，經檢驗其DN A-STR 型別與上訴人相符，固可證明上訴人曾停留車上之事 實，惟該菸蒂、檳榔渣究係上訴人竊取車輛時遺留？抑或搭 乘他人駕駛之贓車而遺留？均有可能，在無證據證明前，自 未可任執一端。上訴人於第一審辯稱：「車子是朋友開的」 、「監視器上的人我認識，他有開那台小貨車來找過我，我 有到車上去抽菸、嚼檳榔... 那個人外號叫『阿吉』，他目 前可能在宜蘭監獄受刑... 『阿吉』真實姓名我不知道... 他約60到61年次... 我入監服刑前有在北所愛滋病舍遇到『 阿吉』，他有HIV...」等語（第一審審易卷第66頁，易卷第 74、75頁），並聲請傳喚「阿吉」作證。第一審函請法務部 矯正署臺北看守所查明是否有符合上訴人所指之人，經覆以 有3人符合（第一審易卷第85頁、第99至117頁），第一審提 示該3 人照片令上訴人辨識，上訴人指其中之林榮杰即為其 所指之人。林榮杰於第一審證稱認識上訴人，惟否認竊取失 竊小貨車，及無駕駛該車去載上訴人等語（第一審易卷第16 1、162頁）。上訴人雖未能就其所舉有利於己之事實證明其 存在，然已盡其形式舉證責任，除非有積極證據證明其犯罪 行為，不能以其辯解不能成立，即遽為其有罪之認定。本件 依卷內證據資料，似無直接證明上訴人竊取失竊小貨車之證 據，而警方於案發後復未能在失竊小貨車之駕駛座、方向盤 、門把等處採得上訴人指紋或其他生物跡證，而得推論上訴 人曾駕駛失竊小貨車，間接證明上訴人竊取失竊小貨車，至 於車上查獲之菸蒂、檳榔渣，雖足證明上訴人曾停留車上之 事實，然未能逕予排除上訴人係搭乘他人駕駛之贓車而遺留 之可能性。原判決未予說明何以該菸蒂、檳榔渣可以證明上 訴人竊取失竊小貨車之理由，遽以上訴人曾停留失竊小貨車 及其辯解不能成立，即認定上訴人竊盜，稍嫌速斷，與證據 法則難認無違，並有理由不備之違法。
三、以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項； 又第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑 事訴訟法第394條第1項前段定有明文，原判決上述違背法令 ，影響於事實之確定，本院無從為適用法律當否或刑之量定 是否妥適之判斷，無可據以為裁判，應認原判決有撤銷發回 更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第397 條、第401條，判決如主文。中 華 民 國 107 年 10 月 18 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 林 勤 純
法官 林 立 華
法官 鄧 振 球
法官 莊 松 泉
法官 黃 斯 偉
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 10 月 23 日