最高法院刑事判決 107年度台上字第3896號
上 訴 人 劉亘柏
上列上訴人因妨害自由等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國10
7年2月7日第二審判決（106年度上訴字第2792號，起訴案號：臺
灣新竹地方檢察署103年度少連偵字第100號、103年度偵字第107
16號，追加起訴案號：同署104年度偵字第9473 號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、非法持有改造手槍、剝奪他人行動自由未遂部分：一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料 ，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人甲○○有其事實 欄一所載未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及 子彈；有事實欄二所載成年人與少年共同犯剝奪他人行動自 由未遂之犯行，因而撤銷第一審關於事實欄二部分不當之科 刑判決，改判仍論處成年人與少年共同犯剝奪他人行動自由 未遂罪刑；另維持第一審關於事實欄一部分，依想像競合之 例論處非法持有改造手槍罪刑之判決，駁回上訴人該部分在 第二審之上訴（以上均諭知相關之沒收）之判決。已詳述其 調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。所 為之論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，尚無影響判決結果 之違背法令情形存在。
二、上訴意旨略稱：㈠上訴人在本案案發地點所擊發之子彈，是 否具有殺傷力，攸關得否論以未經許可持有子彈罪，原判決 就此認定有殺傷力之理由為何，未見說明；而本案之槍彈鑑 定書，在鑑定方法上聲稱係採用試射法，但依其所附之影像 七、八所示，子彈構造完整，毫無擊發痕跡，更無射擊後彈 頭、彈殼分離情形，且未見如其所附「槍彈鑑定方法說明」 中所言，進行射擊穿透厚度0.65mm鋁板之鑑定操作，而相關 之試射結果如何亦未提及，復無試射結果之錄影留存，有應
於審判期日調查證據而未予調查及判決不備理由之違法。㈡ 原審於審判期日，就本案物證之提示調查程序中，漏未提示 上訴人所持有具殺傷力之仿貝瑞塔M92改造手槍1枝、非制式 子彈1顆，未依刑事訴訟法第164條第1 項之規定，提示以供 辨明，其判決自屬違背法令。㈢上訴人於原審審理中係供述 「（問：你們都認識彭○昇嗎？）我是高三時認識他。當時 剛認識沒有很久，約一、兩年。」、「（問：當時是否知道 彭○昇從事何事？）他在唸書。我認識他時他在唸書，唸高 中。」原判決卻將上訴人所言誤為：本案案發時，其已認識 彭○昇約一、二年，知道本案當時彭○昇正就讀高中云云， 認定上訴人對於彭○昇為14歲以上未滿18歲之少年一節應有 預見，並依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段 規定加重其刑。實則上訴人係於高三時認識少年共犯彭○昇 ，彭○昇當時縱為高一生，而上訴人為本案犯行時為大二學 生，則其當時主觀上認知彭○昇已滿18歲，應屬合理，原判 決就此得否適用上開規定加重其刑，疏而未察，無視上訴人 供述之內容，亦有適用法則不當之違法云云。
三、惟查：
㈠證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採 證認事並未違背證據法則，自不能任意指為違法而執為適法 之第三審上訴理由。原判決基於上訴人之自白、共犯劉昱廷 、楊○任及劉○慈之證述、扣案之改造手槍1 支（含彈匣） 、子彈1 顆，及內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局 ）民國103年12月22日刑鑑字第0000000000 號鑑定書（認扣 案手槍係改造手槍、子彈係非制式子彈，均具有殺傷力，見 少連偵字第100號卷二第413至415 頁）等證據資料，詳為說 明其有事實欄一所載未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之 改造手槍及子彈犯行之認定依據，並對上訴人之原審辯護人 就此部分之辯護意旨，說明不予採納之理由。所為論斷，俱 有卷內資料可稽，經核原判決採證合於證據法則。依卷內資 料，刑事警察局先就扣案槍枝及子彈以檢視法、性能檢驗法 、試射法等為鑑定，於鑑定函中並附有影像照片8 張、鑑定 方法說明1 份（詳載上開鑑定方法目的、操作內容，其中試 射法中之操作內容，檢視子彈外觀、結構是否完整，若外觀 結構完整，則以「子彈試射設備」進行試射，以一厚0.65mm 監測板（鋁板）檢測，若子彈試射擊發後之彈頭可完全穿透 該監測板，則認具殺傷力，反之則認不具殺傷力）。刑事警 察局係國內鑑識槍彈之專業機構，本件扣案改造手槍、子彈 既經刑事警察局鑑定，確認具殺傷力，而該鑑定又係由專業 鑑定人員憑其智識、經驗，就槍枝、子彈結構、動能等判斷
具殺傷力，其鑑定結果並無違背科學原理，亦無顯然未盡確 實或欠缺完備之情形，既於鑑定書內詳敍鑑定之經過及認定 之依據，並輔以影像照片說明，已符合專業鑑定之要求。依 前述鑑定方法說明，影像照片七、八係呈現試射前子彈外觀 、結構完整情形，之後再進行試射而認有殺傷力；又鑑定經 過之記載，並無一定格式，倘其內容已載明鑑定之經過及其 結論，即屬符合刑事訴訟法第206 條之規定，上開鑑定書已 載明其經過（即鑑定方法）及鑑定結果，是縱未另附子彈經 試射之照片或錄影，亦難認該鑑定書有欠完備。至於上訴人 在本案案發地點所擊發之子彈1 顆，原判決係依據上訴人自 白、劉昱廷、楊○任及劉○慈之證述，認上訴人於現場有對 空鳴發1 槍，則該子彈既能對空射擊，依客觀事實觀之，自 足認有殺傷力。上訴意旨㈠徒對原審採證認事職權之適法行 使，或就原判決已論斷明白之事項，任意指摘，難認係具體 指摘之適法上訴第三審理由。
㈡刑事訴訟法第164條第1項規定「審判長應將證物提示當事人 、代理人、辯護人或輔佐人，使其辨認。」同法第288條之1 第1 項規定「審判長每調查一證據畢，應詢問當事人有無意 見」，關於證物固以「實物提示」為原則，使之透過調查證 據程序以顯現於審判庭，令當事人、代理人、辯護人或輔佐 人辨認，始得採為認定事實之基礎。惟若當事人於「證物存 在」及「證物同一性」之事實並無爭議時，審判長對此物證 之調查證據方式，如已足以使當事人、代理人、辯護人或輔 佐人理解為對此證據實施調查，雖未踐行此項「實物提示」 程序，而不足以影響被告防禦權利及判決結果者，仍不得執 為上訴第三審之理由，此徵之同法第380 條所規定「除前條 情形外，訴訟程序雖係違背法令而顯然於判決無影響者，不 得為上訴之理由」即明。本件槍枝、子彈扣案後，原物拍攝 照片附卷存證（見少連偵字第100號卷一第111、112、113、 121 頁），經送請刑事警察局檢驗，認具殺傷力，亦有上開 鑑定書及所附之槍彈影像照片在卷足憑，是該槍彈之原物照 片及相關之鑑定書，應足以表徵該扣押物原物之同一性。則 原審於審判期日，雖未調取扣押之原物提示予上訴人、辯護 人辨認，但已將各該原物照片及證明扣押槍彈具有殺傷力之 鑑定書當庭提示上訴人、辯護人、檢察官並詢問其等意見， 均表示沒有意見，有原審審判筆錄可按（見原審卷第413 、 414 頁），其提示照片及鑑定書之效用，與提示原物應無不 同，應認原審所踐行之調查證據程序，於判決結果不生影響 ，上訴意旨㈡自不得執為適法第三審上訴之理由。 ㈢兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定：「成
年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪 或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。」雖係以年齡作 為加重刑罰之要件，但不以行為人明知其年齡為必要，其若 具有不確定故意，仍有適用。彭○昇為86年11月間出生（年 籍資料詳卷），於103年9月29日為本件剝奪他人行動自由未 遂犯行時，其年齡為16歲10月，上訴人則為20歲9 月，兩人 相差3歲11 月，如依正常之就學年齡，實不可能於上訴人就 讀高三時，彭○昇已為高一生，且依上訴意旨㈢所述，上訴 人當時就讀大二，依其2 人年齡之差距，彭○昇當時正就讀 高二，是上訴人於原審審理中所言：其於高三時認識彭○昇 ，他正在唸高中云云，顯與事實不符。原審依其2 人之年齡 差距，上訴人亦不否認其認識彭○昇一、兩年，且知彭○昇 就讀高中等情，認上訴人對於彭○昇係未滿18歲之人應有預 見，而依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規 定加重其刑（原判決第10頁第1至8行，另非法持有改造手槍 部分，未依該規定加重其刑），所為之說明雖稍簡略，與法 並無不合，不得執為上訴第三審之適法理由。
㈣其他上訴意旨，或對原審取捨證據與自由判斷證據證明力之 職權行使，或對原判決理由已經說明之事項，徒以自己之說 詞，再為事實上之爭辯，泛指其為違法，皆非此部分適法之 第三審上訴理由，此部分上訴均違背法律上之程式，應予駁 回。
貳、強制罪、傷害罪部分：
一、按刑事訴訟法第376條第1項各款所規定之案件，經第二審判 決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不 受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪之判決，被告或得為被 告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法 院，為該條所明定。
二、原判決撤銷第一審事實三關於上訴人部分之科刑判決，改判 仍論處成年人與少年共同犯強制、成年人與少年共同犯傷害 等2罪刑，雖均依兒童及少年福利與權益保障法第112條第 1 項前段加重其刑，因屬刑法總則加重之性質，仍屬刑事訴訟 法第376條第1項第1 款之案件，既經第一、二審均為有罪之 判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人猶提起上訴，顯為 法所不許，此部分上訴均應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 107 年 10 月 11 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 王 居 財
法官 蘇 振 堂
法官 謝 靜 恒
法官 鄭 水 銓
法官 楊 真 明
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 10 月 11 日