最高法院刑事判決 107年度台上字第3895號
上 訴 人 吳啓華
選任辯護人 江鎬佑律師
林鈺雄律師
葉志飛律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中
華民國107年2月13日第二審判決（106年度上訴字第2000 號，起
訴案號：臺灣桃園地方檢察署103年度偵字第20991號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背 法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料， 本於事實審法院之推理作用，認定上訴人吳啓華有其事實欄 所載販賣第二級毒品甲基安非他命予呂連福1 次之犯行，因 而維持第一審論上訴人以販賣第二級毒品罪（累犯），處有 期徒刑7 年6 月，並諭知相關沒收及追徵之判決，而駁回上 訴人對於此部分在第二審之上訴，已詳述其所憑證據及認定 之理由，對於上訴人所辯何以不足以採信，亦在理由內詳加 指駁及說明。核其所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按；從 形式上觀察，原判決關於上開部分並無足以影響其判決結果 之違法情形存在。
二、上訴人上訴意旨略以：⑴、警詢筆錄之製作是否採一問一答 之方式，以及證人是否出於自由意志而為陳述，均與證人在 警詢時之陳述是否具有特信性之判斷無關，證人呂連福於警 詢中之陳述與卷附事證既有不符之處，已難認具有較可信之 特別情況，且本案除呂連福之警詢筆錄外，尚有呂連福於偵 查及第一審所為之陳述，可作為本件犯罪事實是否存在之判 斷依據，亦難認呂連福於警詢時所為之陳述有何證明犯罪事 實之必要性可言。原判決對於呂連福於警詢時之陳述認為符 合刑事訴訟法第159條之2所規定具有較可信之特別情況，且 為證明犯罪事實存否所必要，而有證據能力一節，其所論述 之理由，均與上述規定關於傳聞證據例外具有證據能力之要 件不合，自屬不當。⑵、證人呂連福既指證有向伊購買毒品
甲基安非他命，則伊與呂連福之間即具有販毒者與購毒者之 對向性關係，彼此在訴訟上利害關係相反，因而呂連福所為 不利於伊之證詞若無其他補強證據加以佐證，其真實性難謂 無疑。而卷附伊與呂國豪、呂連福之電話談話通訊監察錄音 譯文，既未經原審合法調查，且該譯文內容均為朋友之間一 般性相約見面之對話，並無與毒品交易相關之詞彙及暗語， 自不能作為伊犯罪之補強證據。本件既無其他補強證據以資 證明證人呂連福所為不利於伊之證述與事實相符，原審復未 審酌及說明何以不採納李錦明儀測服務有限公司對伊所實施 之測謊鑑定結果，且未依伊之聲請對伊實施測謊鑑定，又未 調查其他佐證，僅憑呂連福所為不利於伊之指證，遽認伊有 本件販賣第二級毒品之犯行，顯有違誤云云。
三、惟證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其 採證認事並未違背證據法則，並已詳述其取捨證據及得心證 之理由者，即不能任意指為違法而執為適法之第三審上訴理 由。
㈠、被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中 所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之 特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，得為證據，刑事 訴訟法第159 條之2 定有明文。原判決就證人呂連福於警詢 時之陳述，依其陳述當時所附隨外部之情事予以觀察及陳述 內容與證明重要待證事實之不可替代性加以判斷，如何具有 較可信之特別情況，並具有採證上之必要性，符合上述傳聞 法則之例外規定而得為證據，已於理由內論敘說明綦詳（見 原判決第1 頁倒數第3 行至第3 頁第19行），核其所為之論 斷，於法並無不合。上訴意旨置原判決之明白論斷於不顧， 任憑己意，漫詞指摘呂連福於警詢時之陳述並無特別可信及 必要性之情形，不得作為證據云云，而據以指摘原判決採證 不當，難謂係合法之第三審上訴理由。
㈡、原判決係依憑證人呂連福於警詢及偵查中所為不利於上訴人 之證述，佐以卷附電話通訊監察錄音譯文、法務部調查局聲 紋鑑定書及行動電話發話基地台位置等證據資料，再參酌呂 國豪在電話通話中向上訴人提及「我沒飯吃，你有飯可以吃 嗎？」、「有喔，阿給你欠1 個好嗎？明天就還你」等語， 上訴人即回稱「有」、「等一下」、「進行中」等語，及呂 連福於警詢時亦陳稱：該譯文是要向上訴人購買安非他命， 以新臺幣1 千元買0.15公克安非他命等語，以及呂國豪與上 訴人上開電話對話相約見面及詢問彼此所在地點時，呂連福 在呂國豪身旁出言稱「嘿，萊爾富這」等語，可知呂連福當 時不僅在場聽聞呂國豪與上訴人之全部對話，並在呂國豪與
上訴人電話交談時，在旁插言將呂國豪當時所在地點（即萊 爾富便利商店）告知上訴人等情況證據，據以認定上訴人有 本件販賣甲基安非他命予呂連福之犯行，已詳敘其憑據及理 由（見原判決第4 頁倒數第1 行至第8 頁第12行）。對於證 人呂連福事後翻異之詞，及呂國豪於原審所為有利於上訴人 之證詞，何以均係迴護上訴人所致，而均不足以採為有利於 上訴人之認定，亦分別剖析說明其取捨之理由綦詳（見原判 決第4 頁倒數第1 行至第7 頁第4 行），核其所為之論斷， 俱與經驗及論理法則無違。至於呂國豪雖於原審辯稱卷附電 話通話譯文內容係伊要向上訴人拿刺青的錢云云，惟觀諸呂 國豪與上訴人之電話通話內容係呂國豪向上訴人表示「給你 欠1 個」、「明天就還」等語，非但未見其提及要向上訴人 收取包括刺青在內之任何費用，反而係呂國豪有意向上訴人 賒欠；且若係欲向上訴人收取刺青費用，自可在電話中明言 ，何須刻意以「我沒飯吃，你有飯可以吃嗎？」之暗語表達 ，可見其2 人係以隱諱暗語表示毒品交易，以避人耳目無疑 。原判決因而未採信呂國豪之證詞，於法亦無違誤。上訴意 旨對於原審上揭採證職權之適法行使，任意指為違法，復謂 原判決未調查其他補強證據，僅憑呂連福之指證，遽認其有 本件販賣毒品之犯行，依上述說明，要非依據卷內資料執為 指摘之適法第三審上訴理由。此外，上訴人在原審所提出之 李錦明儀測服務有限公司之測謊鑑定書，係其私人向該公司 委託鑑定，並非受法院或檢察官囑託鑑定，已欠缺公信力， 復經檢察官主張其無證據能力（見原審卷第212 頁），原審 因而未予審酌及說明，尚無違法可言。又上訴人雖向原審表 示如有需要，伊願意配合實施測謊云云。惟是否對上訴人實 施測謊鑑定，本屬事實審法院採證之職權，倘其認本件待證 事實已臻明確，並無實施測謊鑑定之必要，因而未對上訴人 實施測謊鑑定，自不能任意指為違法。原判決審酌卷內既有 證據資料，認為本件待證事實已調查明確，並無實施測謊鑑 定之必要而未就此加以調查，依上開說明，尚難認有應於審 判期日調查之證據而未予調查之違法可言。上訴意旨指摘原 審未對上訴人實施測謊鑑定為不當云云，依上述說明，要屬 誤會，亦非合法之第三審上訴理由。
㈢、綜上，本件上訴意旨均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決 不適用何種法則或如何適用不當，徒就原審採證認事職權之 適法行使，暨原判決已明確論斷說明之事項，漫為爭執，並 就其有無販賣甲基安非他命予呂連福之單純事實，暨其他不 影響判決結果之枝節性問題，再事爭執，顯與法律規定得為 第三審上訴理由之違法情形不相適合；揆之首揭說明，其上
訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。中 華 民 國 107 年 10 月 18 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 郭 毓 洲
法官 張 祺 祥
法官 李 錦 樑
法官 朱 瑞 娟
法官 林 靜 芬
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 10 月 23 日
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