最高法院刑事判決 107年度台上字第3821號
上 訴 人 黃國倉
選任辯護人 黃建閔律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法
院臺中分院中華民國106年12月27日第二審判決（106年度上訴字
第1746號，起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署106年度毒偵字第116
5號、106年度偵字第3597號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件上訴人黃國倉上訴意旨略稱：
㈠、我目前預計配合警方偵辦我的毒品上游林瑞峯，但相關證據 卻存於我遭警查扣的手機中，請等待警方憑該證據破獲林瑞 峯後，再行審結本案，使我有適用毒品危害防制條例第17條 第1項規定減輕刑罰的機會，以勵自新。
㈡、我在原審即已提出我的戶籍謄本及我與母親的診斷證明書， 以證明我因燙傷，導致疤痕增生部分緊縮嚴重，亟需就醫開 刀治療，且我母親罹患泛焦慮症合併睡眠障礙，故全家生計 均由我承擔，原判決就我所提出的前開資料，卻漏未列為量 刑的依據，自嫌理由不備。
㈢、我對本案犯行皆已坦承不諱，犯後態度良好，而我販賣的第 二級毒品甲基安非他命，數量及金額皆不大，所獲得的利益 微小，對於社會的危害有限，縱處以法定最低度刑，仍有情 輕法重、堪以憫恕的情形，原判決未依刑法第59條規定酌減 其刑，顯然已違反比例原則、平等原則及責罰相當原則云云 。
三、惟查：
㈠、原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用 ，認定上訴人確有其引用第一審判決事實欄所載犯行。因而 維持第一審關於論處上訴人販賣第二級毒品25罪刑（均累犯 ）及轉讓禁藥1 罪刑（累犯）部分之判決，駁回上訴人此部 分在第二審之上訴，已詳細說明其採證認事的理由。所為論 斷，亦俱有卷證資料可資覆按。其採證認事，從形式上觀察
，並無違背法令的情形。
㈡、關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量的事項， 倘於科刑時，已以行為人的責任為基礎，斟酌刑法第57條所 列各款事項，客觀上並未逾越法定刑度或濫用其權限，即不 得任憑主觀意思，指摘為違法，資為合法第三審上訴的理由 。
原判決理由已說明：第一審以上訴人的責任為基礎，審酌上 訴人係累犯，及其販賣第二級毒品的次數、購毒者的人數、 販賣與轉讓甲基安非他命的數量微少，暨其坦承全部犯行等 一切情狀，先就上訴人前開所犯26罪，於均依累犯加重其刑 （販賣第二級毒品罪之本刑為無期徒刑部分，不予加重除外 ），且其中如第一審判決附表（下稱附表）一所示販賣第二 級毒品25罪（該罪法定刑為無期徒刑或7 年以上有期徒刑， 得併科新臺幣1 千萬元以下罰金），再皆依毒品危害防制條 例第17條第2項減輕其刑後，對如該附表編號1至3、6、7、9 至11所示之販賣第二級毒品17罪，各宣處有期徒刑3年8月； 另對如該附表編號4、5、8所示之販賣第二級毒品7罪，各宣 處有期徒刑3年7月；並對如該附表編號12所示之販賣第二級 毒品1罪，及如附表二所示之轉讓禁藥1罪（該罪法定刑為7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 千萬元以下罰金），分別 宣處有期徒刑3年9月、7 月，尚無失之偏重情形，因而維持 第一審關於此部分之量刑。經核原審刑之量定，既未逾越法 定刑度，又未濫用自由裁量之權限，亦無違反比例、平等及 責罰相當等原則，自不能指為違法。
㈢、案件有無依刑法第59條關於犯情可憫、減輕其刑規定處遇的 必要，同屬法院的自由裁量權，非許當事人逕憑己意，指稱 法院不給此寬典，即有判決不適用法則的違法。 原判決以第一審判決所敘：本件上訴人就販賣第二級毒品部 分之犯行，雖所販賣的數量非鉅，惟其此部分所犯各罪，於 均先依刑法第47條累犯加重其刑，再皆依毒品危害防制條例 第17條第2 項規定減輕其刑後，已無如量處法定最低度刑猶 嫌過重情事，衡以販賣甲基安非他命對社會之危害，及上訴 人的犯罪情狀以觀，上訴人此部分犯行，在客觀上均無足以 引起一般人同情，而顯可憫恕之情形，爰不依刑法第59條規 定酌減其刑等語，經核並無不當。是上訴人之第二審上訴意 旨雖執：我已全部坦承犯行，深表悔意，全身並有70幾處灼 傷，需回醫院就診，且父、母需由我照顧，此有診斷證明書 及戶籍謄本影本為證，況本案販賣的毒品數量、金額均不大 ，我所獲得利益有限等理由，請求依刑法第59條規定減輕其 刑，仍無足採。此既屬原審裁量職權之適法行使，並已加說
明，尚不能執為合法之第三審上訴理由。
㈣、第三審為法律審，應以第二審判決所確認的事實為判決基礎 ，故於第二審判決後，不得主張新事實或提出新證據，而資 為第三審上訴的理由。
上訴人於向本院提起第三審上訴時，始主張其擬提出證據， 配合警方偵辦毒品上游林瑞峯，請等待警方憑該證據破獲林 瑞峯後，再行審結本案云云，亦非適法的第三審上訴理由。㈤、綜上所述，應認上訴人之上訴，違背法律上之程式，予以駁 回。
㈥、至於上訴人所犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二 級毒品罪部分，業經原審裁定駁回其第二審之上訴，已先行 確定，並由原審逕請檢察官執行，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。中 華 民 國 107 年 10 月 4 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 洪 昌 宏
法官 許 錦 印
法官 李 釱 任
法官 王 國 棟
法官 吳 信 銘
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 10 月 8 日