最高法院刑事判決 107年度台上字第3806號
上 訴 人 王增崑
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高等法
院臺南分院中華民國107 年2 月8 日第二審判決（106 年度上訴
字第1123號，起訴案號：臺灣臺南地方檢察署106 年度偵字第51
31號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第377 條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判仍依想像競合犯之例，從一重論處上訴人王增崑犯非法持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪刑（係以一行為觸犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之非法持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪、同條例第12條第4 項之非法持有子彈罪。累犯；處有期徒刑3 年9 月，併科罰金新臺幣《下同》5 萬元，罰金如易服勞役，以1 千元折算1 日），並為沒收之宣告，已詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由；所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。上訴人之上訴意旨略以：原審對於下列事項未予查明，率為論斷，有應調查之證據未調查之違背法令：
㈠鑑定人即內政部警政署刑事警察局（下稱刑事局）鑑識科槍彈 股承辦人鄭○哲雖稱，經模擬試射扣案之改造手槍，有達到每 平方公分20焦耳動能而具有殺傷力等語，然試射過程並未錄影 、拍照，無從證明該支手槍具有殺傷力。何況，槍枝是否能擊 發，尚有賴滑套是否固定、槍管是否足以承受子彈及火藥爆炸 瞬間的動力；鑑定人只重視擊錘、撞針，槍管部分有否貫通、 是車通阻鐵或是土造金屬槍管，卻忽略上開重要零件的性能， 顯有疏漏。
㈡鑑定人將扣案之改造手槍、子彈分開測試，槍枝採目視檢驗法 、子彈採試射法，此種各別檢驗之方法，忽視實際上組合在一 起試射時，發生膛炸之可能性，即槍枝若不能承受子彈擊發之 威力而爆裂，應認為不具殺傷力。鑑定人亦自承若採此方法鑑 定，可能會有危險。然不能因此即採取簡略方式，損害上訴人 之訴訟權利。
㈢扣案之子彈並非附著於扣案之改造手槍被查獲，亦非自上訴人 住處扣得，而是員警在外搜索取得，則是否為上訴人所持有， 亦有可議等語。
惟查：
證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，茍其判斷無 違經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即 不能任意指為違法。
㈠原判決綜合卷內所有證據資料及調查證據之結果，敘明認定上 訴人於民國105 年11月間中旬某日，在臺南市安定區安定國小 前，以5 萬元之價格，向綽號「阿哲」之男子購得具有殺傷力 之改造手槍1 支（含彈匣1 個）、子彈9 顆（另有1 顆無殺傷 力部分，已經原判決說明不另為無罪之諭知）後，置於其住所 內而非法持有之，嗣於106 年3 月10日下午，經警至其住所搜 索，當場查扣上開槍彈等犯行之得心證理由。並就上訴人及其 原審辯護人辯稱：上訴人購入槍彈時，不知槍彈具有殺傷力， 也未曾加以擊發過，鑑定機關及鑑定人僅採目視檢驗法，對於 槍枝滑套是否固定、槍管可否承受子彈衝擊、火藥爆炸瞬間動 力如何，並未經實彈試射，無法證明發射彈丸動能達每平方公 分20焦耳，至於子彈部分雖經試射，但試射過程未經錄影、拍 照，亦無足以證明動能達每平方公分20焦耳；又採取槍彈各別 檢驗方式，忽視實際組合在一起試射時，發生膛炸之可能性， 倘槍管不能承受子彈內火藥而爆裂，即不具殺傷力云云，如何 認為無足採等情，逐一加以指駁（見原判決第2 至7 頁）。㈡經核原判決之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任 意推定犯罪事實、違背證據法則、判決理由不備、理由矛盾或 不適用法則、適用法則不當之違誤；且所量處之刑，並未逾法 定刑度，亦無濫用量刑職權、違反不利益變更禁止原則，尚難 率指為違法。
㈢再：刑事訴訟法第379 條第10款固規定，依本法應於審判期日 調查之證據而未予調查者，其判決當然違背法令。但應行調查 之證據範圍，在同法並未定有明文，該項證據，自係指第二審 審判中已存在之證據，且與待證事實有重要關係，在客觀上認 為應行調查者而言。
⒈依卷內資料，臺南市政府警察局善化分局偵查隊員警於106 年 3 月10日13時許，持第一審法院（即臺灣臺南地方法院）核發 之106 年度聲搜字第276 號搜索票，至上訴人住所執行搜索， 除扣得槍枝1 支（含彈匣１個）外，尚在客廳沙發上扣得1 顆 子彈、在客廳黑色袋子內扣得4 顆子彈及在窗外草地扣得子彈 5 顆（見警局卷第7 至13、20至23頁附上開搜索票及相關搜索 扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片）；上訴人於警詢時亦
自承其係同時購入上開槍彈，且怕員警搜獲，急著將彈匣及5 顆子彈丟出窗外，另子彈4 顆原本就放在客廳桌上黑色袋子裡 ，至於沙發上的1 顆，則是要丟出窗外時掉落的等語（見警局 卷第4 頁），迄原審審判期日，上訴人仍未爭執其持有扣案子 彈之事實（見原審卷第136 頁）。原審因依卷附證據資料，認 上訴人係同時購買具殺傷力的扣案改造手槍1 支（含彈匣1 個 ）及子彈9 顆而非法持有之，未再另為其他無益之調查，並無 調查證據職責未盡可言。
⒉槍枝是否有殺傷力之鑑定，並非以試射為唯一之鑑驗方法，如 依檢視法、性能檢驗法，經實際操作檢測，認該槍枝結構完整 ，且擊發功能正常，可用於擊發適用之子彈，亦得為具殺傷力 之研判，除非其鑑定有顯然未盡確實或欠缺完備情事，尚不得 以未經實彈射擊鑑測，遽認其鑑定結果不可採信。原判決本於 相同見解，已敘明：如何依原審勘驗扣案之改造手槍結果，認 槍枝並無滑套未固定、不完整之情形；又如何依刑事局之鑑定 書及所附槍彈照片、槍彈鑑定方法說明暨鑑定人鄭○哲之陳述 ，認刑事局就扣案之槍彈，雖採槍彈分離鑑定方法，且對扣案 之改造手槍採檢視法、性能檢驗法，而未採取以扣案子彈填入 射擊之方法鑑定，以及鑑定過程未攝影、拍照，均不影響扣案 之改造手槍經鑑定結果為有殺傷力之可信性等旨（見原判決第 3 至6 頁）。基此，原判決認扣案之改造手槍應具有殺傷力乙 節，並非無據，尤難謂有何應調查之證據未調查之違誤。㈣上訴人之上訴意旨所指各節，無非重執其在原審辯解各詞及其 個人主觀意見，就原審採證認事適法職權行使及原判決已明白 論斷之事項，再為事實上爭執，俱難認係上訴第三審之適法理 由。
上訴人之其他上訴意旨並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判 決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之 違法情形不相適合。
綜上，應認上訴人之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。中 華 民 國 107 年 10 月 11 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 林 勤 純
法官 鄧 振 球
法官 黃 斯 偉
法官 莊 松 泉
法官 林 立 華
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 10 月 17 日