最高法院刑事判決 107年度台上字第3706號
上 訴 人 童允建
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法
院臺南分院中華民國107年5月2日第二審判決（106 年度上訴字
第1224號，107 年度上訴字第368 、369 號；起訴案號：臺灣臺
南地方檢察署106 年度毒偵字第806 號，同年度偵字第3994、52
72、5273、5490、5491、8207號；追加起訴案號：同署106 年度
偵字第14403 、14734 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違 背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決 違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依 據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適 用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三 審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背 法律上之程式，予以駁回。
二、本件上訴人童允建上訴意旨略稱：
（一）其於警方查獲後，即供出查獲前之毒品來源為郭中田，但 並非單指郭中田僅於民國106 年2 月16日、3 月13日販售 其第一級毒品海洛因而已。雖郭中田否認106 年2 月16日 前有販賣其海洛因，固無直接證據顯示郭中田有除該二次 以外之販售，然其與郭中田曾同獄並熟識多年，原審認定 郭中田該二次之販售行為係偶發性，而非持續性行為，實 難達一般人皆確信不疑之程度，因而提起上訴。（二）其販賣毒品之行為中，原審在量刑上認定其有供出上游與 否之差別刑度僅為數月而已，背離毒品危害防制條例第17 條第1 項鼓勵供出毒品來源，打擊毒品流通、濫用之立法 原意。並請鈞院審酌減輕刑度，俾利其早日返鄉奉養父母 、照顧妻兒。
三、惟查原判決撤銷第一審106 年度訴字第587 、1019號判決附 表編號5 所示之罪部分之科刑判決，改判論處上訴人如原判 決附表二編號5 所示販賣第一級毒品未遂累犯罪刑（處有期 徒刑）暨沒收等；又維持第一審論處上訴人如原判決附表一 、附表二編號1 至4 所示販賣第一級毒品23罪（均處有期徒
刑）、轉讓禁藥2 罪均累犯各罪刑暨沒收等部分之判決，駁 回其在第二審之上訴。已詳敘認定犯罪事實所憑之證據及認 定之理由。並對如該附表一編號4 、14、16、19至21、附表 二編號3 至5 所示之罪，如何適用毒品危害防制條例第17條 第1 項減輕其刑；其餘部分如何無該項規定減免其刑之適用 （見原判決第10、11頁）；均依卷內資料予以說明。從形式 上觀察，原判決並無任何違背法令之處。
四、刑之量定，屬事實審法院得依職權裁量事項。原判決就撤銷 部分，已說明以其責任為基礎，斟酌刑法第57條所列各款事 項而為量刑；就維持部分，已說明第一審判決以其責任為基 礎，斟酌刑法第57條所列各款事項而為量刑，尚屬妥適；既 均未逾越法定刑範圍，亦無違背公平正義，乃裁量權之行使 ，自難指為違法。
五、上訴意旨置原判決的論述於不顧，只憑己見，為事實上爭辯 ，並對於原審採證認事的職權行使，任意指摘，不能認為已 經符合首述法定上訴要件，其上訴違背法律上的程式，應予 駁回。本件既從程序上駁回，則上訴人請求酌減其刑，本院 無從審酌，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 107 年 10 月 11 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 陳 世 淙
法官 黃 瑞 華
法官 洪 于 智
法官 楊 智 勝
法官 陳 朱 貴
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 10 月 12 日