最高法院刑事判決 107年度台上字第3562號
上 訴 人 康鎮麟（原名康偉杰）
温建智
上 列一 人
選任辯護人 鄒志鴻律師
楊啓源律師
上 訴 人 鄭少華
選任辯護人 李典穎律師
上 訴 人 劉伯偉
林祺杰
賴俊德（原名賴冠忠）
上 列一 人
選任辯護人 袁健峰律師
陽文瑜律師
陳俊隆律師
上 訴 人 楊景筌
選任辯護人 文聞律師
殷節律師
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院
中華民國107 年5 月30日第二審判決（106 年度原上訴字第43號
，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署103年度偵字第9348、11877、
8327號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
甲、得上訴部分(即原判決事實一、三、四、五部分)一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認定上訴人丙○○、甲○○、己○○、 乙○○有原判決事實一、丁○○有原判決事實三、庚○○有 原判決事實四、戊○○有原判決事實五所載之犯行，因而撤 銷第一審關於丙○○原判決附表（下稱附表）一編號 6 、8 、甲○○附表一編號8 、戊○○附表三編號1 、2 、己○○ 附表一編號6 、附表二編號1 、2 部分之不當科刑判決，改 判論處丙○○犯成年人與少年共同販賣第三級毒品2 罪刑，
甲○○犯成年人與少年共同販賣第三級毒品罪刑，戊○○犯 販賣第三級毒品2 罪刑，己○○犯成年人與少年共同販賣第 三級毒品3 罪刑。及維持第一審論處丙○○共同販賣第三級 毒品7 罪刑、共同販賣第三級毒品未遂，甲○○共同販賣第 三級毒品14罪刑、共同販賣第三級毒品未遂罪刑、戊○○販 賣第三級毒品8 罪刑，己○○共同販賣第三級毒品罪刑，乙 ○○共同販賣第三級毒品9罪刑，庚○○販賣第三級毒品2罪 刑，丁○○犯成年人與少年共同販賣第三級毒品2 罪刑部分 之判決，駁回該部分上訴人等在第二審之上訴。已詳述認定 犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。對於其中上訴人庚○ ○、丁○○否認犯罪之辯詞，如何不足採信，亦已依據卷內 資料詳加指駁。又查:
(一)證據之取捨與事實之認定，乃事實審法院之職權，苟其判斷 無違經驗法則或論理法則，即不能任意指為違法。再法院憑 以認定犯罪事實之證據，並不悉以直接證據為限，即綜合各 種直接、間接證據，本於推理作用，為其認定犯罪事實之基 礎，並非法所不許。又毒品交易之買賣雙方，乃具有對向性 之關係，為避免毒品購買者圖邀減刑寬典而虛構毒品來源， 雖須調查其他補強證據，以確保其陳述與事實相符，始能採 為被告犯罪之證據。惟所謂補強證據，並非以證明犯罪構成 要件之全部事實為必要，倘得以佐證購毒者之指證非屬虛構 ，而能予保障其陳述之憑信性者，即已充足，且因販賣毒品 行為一向懸為厲禁，販毒者為避遭監聽查緝，以電話聯繫時 ，基於默契，免去代號、暗語，僅以相約見面，且未敘及交 易細節，即可於碰面時進行交易，於電話中未明白陳述實情 ，並不違背常情，雖非直接可以推斷該被告之犯罪，但以此 項證據與購買毒品者之陳述或其他案內證據為綜合判斷，若 足以認定犯罪事實者，仍不得謂非補強證據。原判決關於庚 ○○部分，係依憑庚○○之部分供述（坦認有使用其行動電 話，與證人張仲堯、戊○○通話等情），審酌向庚○○購買 毒品之張仲堯於偵查時、戊○○於第一審審理時之證詞，佐 以卷附庚○○與張仲堯、戊○○之通訊監察譯文。而關於丁 ○○部分，乃依憑共同正犯己○○於第一審審理時、少年簡 ○原（真實姓名年籍詳卷）於偵查中、證人即購買愷他命之 邱治齊於第一審審理時之證詞，參以卷附簡○原撥打己○○ 、丁○○之行動電話之通訊監察譯文、簡○原予己○○之簡 訊、丁○○予簡○原之簡訊。另均併參酌卷內其他證據調查 之結果，綜合判斷，已敘明本於推理作用，如何得以認定庚 ○○、丁○○確有本件販賣第三級毒品犯行之心證理由，並 說明張仲堯、戊○○、己○○、簡○原、邱治齊之證詞確與
事實相符，而簡○原、張仲堯及證人許浡紳於第一審審理時 之證詞，仍不足資為有利丁○○或庚○○認定之依憑，所為 論斷乃原審本諸職權之行使，對調查所得之證據而為價值上 之判斷，據以認定丁○○及庚○○之犯罪事實，並未違背經 驗法則與論理法則。至卷附相關之通訊監察譯文雖未直接言 及係販賣毒品愷他命，然依卷附庚○○與張仲堯、戊○○或 己○○與簡○原之對話內容，可以確定均為達成毒品交易所 作之通訊聯絡，且其中之庚○○與張仲堯、戊○○對話提及 之暗語「3罐」「20 個人」，亦經張仲堯、戊○○依序證述 是指3包愷他命及20 包愷他命等情。再本件雖無邱治齊與丁 ○○之直接通話，惟既有上開己○○、丁○○與簡○原間之 通話譯文及簡○原、丁○○之簡訊可佐，而依卷內訴訟資料 ，亦乏證據證明己○○、簡○原有故加誣攀之情形，原判決 乃以上開之通話譯文及簡訊，分別採為不利庚○○、丁○○ 之認定，並無違反證據法則之違誤。再原判決認依卷附通訊 譯文及簡訊所示，與庚○○、丁○○被訴之犯罪事實具有相 當程度關聯性，雖非直接可以推斷庚○○、丁○○之犯罪， 但以此項證據與卷內資料綜合判斷，足以認定相關犯罪事實 ，難謂非補強證據，並無庚○○、丁○○上訴意旨所指判決 理由不備、理由矛盾、調查未盡之違法。
(二)由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知 較重於原審判決之刑。但因原審判決適用法條不當而撤銷之 者，不在此限，刑事訴訟法第370條第1項定有明文。原判決 已說明附表一編號6 部分，己○○、丙○○與當時未滿18歲 之甲○○間；附表一編號8 部分，甲○○、丙○○及簡○原 間；附表二編號1、2部分，己○○、丁○○及簡○原間，均 各有犯意聯絡及行為之分擔；各應論以共同正犯，並依兒童 及少年福利與權益保障法第112條第1項規定加重其刑之理由 ，因認第一審判決有適用法條不當之違法，而撤銷第一審該 部分不當之判決，自得諭知丙○○、己○○較重於第一審判 決之刑，不受前揭「不利益變更禁止原則」之拘束，核無丙 ○○上訴意旨所指違背不利益變更禁止原則之違誤，亦無己 ○○上訴所指適用兒童及少年福利與權益保障法第112條第1 項規定不當之違法情事。
(三)證人之證言，何者可採，亦屬事實審法院自由心證之職權， 其證據取捨，如不違背經驗法則或論理法則，即不能指為違 法。亦即證人之供述前後稍有不符或相互間有所歧異，究竟 何者為可採，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他情 形，作合理之比較，定其取捨；若其基本事實之陳述與真實 性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認
其全部均為不可採信。因之，證人之供述彼此或前後縱有差 異，事實審法院依憑證人前後之供述，斟酌其他證據，本於 經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為論罪之證 據，自屬合法，難因所認事實與捨棄不採部分之供述證據不 符，即指判決有證據上理由矛盾之違法。戊○○前後證述其 與庚○○交易之確切時間雖略有不一，然就主要之交易情節 始終證述明確，原判決經勾稽卷內通訊監察譯文及戊○○之 偵審時證述後，認應以戊○○所證係於民國103年2月1 日之 前2、3天向庚○○購買愷他命等情較為可採，因而資為不利 庚○○之證據之一，已詳加論述（見原判決第16至18頁）。 庚○○上訴意旨指摘原判決採信戊○○所證，違背經驗法則 、論理法則，亦有判決理由矛盾云云。係徒憑己意，持不同 之評價，再為事實上之爭執，並非上訴第三審之適法理由。(四)原判決已敘明證人即共同正犯簡○原雖屬被告等以外之人於 偵查中向檢察官所為之陳述，然係出於供述者之真意，如何 顯具可信性及必要性，而具證據能力之理由（見原判決第 6 至7 頁），亦非僅以共同正犯己○○、簡○原之供述，資為 不利丁○○之唯一認定。另原判決既非僅以證人邱治齊於檢 察官偵查時所述作為判斷丁○○犯罪之重要佐證，且剔除該 部分所言，亦有其於第一審審理時之證述可參，並不影響全 案之情節及判決之本旨，丁○○上訴意旨主張原判決以未經 具結之簡○原及邱治齊之證述，資為不利丁○○之認定，並 未說明該等之證述，如何具可信性及必要性，而有證據能力 ，有違證據法則及理由不備之違誤云云，執此指摘原判決違 法，並非適法上訴第三審之理由。
(五)刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證 事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，其 範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有 關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定 ，若僅枝節性問題，或所證明之事項已臻明確，或就同一證 據再度聲請調查，自均欠缺其調查之必要性，未為無益之調 查，無違法可言。原審審理時經依序提示少年簡○原之供述 、庚○○與張仲堯間之通訊監察譯文予丙○○、庚○○及其 等辯護人表示意見時，彼等均答稱: 「沒有意見」，庚○○ 並補稱「內容不爭執」。嗣審判長詢以「尚有何關於論罪或 科刑之證據請求調查？」丙○○、庚○○及其等辯護人均答 以：「沒有」等語（見原審卷㈠-2第831至833頁、原審卷二 第111、145、241-242 頁），且在原審辯論終結前，亦未曾 聲請為證據之調查。原審因認本案事證明確，未再為無益之 調查，即與未於審判期日調查證據之違法情形並不相當，尤
不得指為違法。丙○○、庚○○提起第三審上訴，於法律審 之本院，丙○○始主張第一審傳訊簡○原時未予其對質詰問 之機會；庚○○則主張原審未依職權勘驗其與張仲堯間之通 話內容，均有調查職責未盡之違法云云，並非依據卷內訴訟 資料所為指摘之適法第三審上訴理由。
(六)刑之量定，係實體法上賦予事實審法院得依職權自由裁量之 事項，茍已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條各款所 列情形，復未逾法定刑度，即無違法。又刑法第59條所定之 酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上 足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重 者，始有其適用。是否適用上開規定酌減其刑，係實體法上 賦予事實審法院得依職權裁量之事項，倘認行為人之犯罪情 狀並無何顯可憫恕，對之宣告法定最低度刑猶嫌過重之情形 ，而未適用該條規定酌減其刑，亦無違法可指。原判決就維 持第一審判決部分已說明上訴人等販賣愷他命牟利，情節非 輕，其中甲○○、己○○、乙○○、戊○○坦承犯行，犯後 態度良好等一切情狀，認第一審該部分判決，並無不當；另 撤銷第一審判決部分，亦經審酌上訴人等明知愷他命危害社 會，竟以身試法，並依刑法第57條各款所列情形情狀，各量 處如其主文第2至4項所示之刑，並定其等應執行之刑，顯已 以上訴人等之責任為基礎，審酌包含上訴意旨所指事項及刑 法第57條各款所列情形，為科刑輕重標準之綜合考量，其量 定之刑罰，並未逾法定刑度，自與罪刑相當原則無悖；復敘 明上訴人等前揭犯行，在客觀上並無足以引起一般同情之情 狀存在，要無刑法第59條規定適用之餘地。甲○○、己○○ 、乙○○、戊○○及丁○○上訴意旨，對原判決究有如何違 背法令之情形，並未依據卷內資料具體指摘，仍執陳詞，就 原審前述職權之行使，任意指摘量刑過重，顯與法律規定得 為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。
三、其餘上訴意旨，則置原判決之明白論斷於不顧，或仍持原判 決已說明理由而捨棄不採之陳詞辯解，再為事實上之爭執； 或就屬於事實審法院採證認事職權之行使；或就不影響於判 決本旨之枝節事項，全憑己見，任意指摘，難謂已符合首揭 法定上訴第三審之要件。上訴人等之上開上訴均違背法律上 之程式，應予駁回。
乙、不得上訴部分(即原判決事實二部分)
按刑事訴訟法第376 條第1 項所列各罪之案件，經第二審維 持第一審有罪之判決者，不得上訴於第三審法院，為該法條 所明定。甲○○另犯轉讓第三級毒品部分，原審係依毒品危 害防制條例第8條第3項論處罪刑，核屬刑事訴訟法第376 條
第1項第1款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得 上訴於第三審法院，甲○○猶提起此部分上訴（未聲明一部 上訴），顯為法所不許，亦應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 107 年 10 月 18 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 陳 宗 鎮
法官 何 菁 莪
法官 段 景 榕
法官 張 智 雄
法官 陳 世 雄
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 10 月 22 日