最高法院刑事判決 107年度台上字第3487號
上 訴 人 臺灣高等檢察署檢察官黃東焄
被 告 陳維新
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法
院中華民國107 年1 月16日第二審判決（106 年度上訴字第2965
號，起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署105 年度偵字第1263號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於「扣案內含甲基安非他命成分之白色晶體壹包（含袋毛重零點貳柒伍肆公克、驗餘含袋毛重零點貳陸陸貳公克）不予宣告沒收」部分撤銷。
其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷部分：
一、本件原判決撤銷第一審關於扣案甲基安非他命1 包（含袋毛 重0.2754公克、驗餘含袋毛重0.2662公克）沒收銷燬部分之 判決，改判於理由內說明「上開內含甲基安非他命成分之白 色晶體1 包」，因與本件被告陳維新持有第三級毒品純質淨 重20公克以上犯行無關，而不予宣告沒收（見原判決第11頁 ），固非無見。
二、惟查：除有特別規定外，已受請求之事項未予判決，或未受 請求之事項予以判決者，其判決為當然違背法令，刑事訴訟 法第379 條第12款定有明文。本件檢察官起訴時，就扣案之 第二級毒品甲基安非他命1 包（毛重0.2754公克），聲請依 毒品危害防制條例第18條第1 項規定宣告沒收銷燬（見起訴 書第3 頁）。並經第一審判決宣告沒收銷燬（見第一審判決 第1 、6 、7 頁）。檢察官與被告僅就被告是否成立販賣第 三級毒品未遂部分分別提起上訴。至於上開甲基安非他命1 包沒收銷燬部分，則均未上訴，該部分巳經第一審判決確定 ，乃原審竟予以審判，而撤銷第一審該部分之判決，改判於 理由說明該包甲基安非他命不予宣告沒收（見原判決第11頁 ），係就未受請求之事項予以判決，顯屬違法，自應將該部 分予以撤銷。
貳、上訴駁回部分：
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何
適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。又按刑事妥速審判法第9 條第 1 項規定，除同法第8 條情形外，第二審法院維持第一審所 為無罪判決，提起上訴之理由，以該判決所適用之法令牴觸 憲法、違背司法院解釋或違背判例者為限。同條第2 項並明 定刑事訴訟法第377 條至第379 條、第393 條第1 款規定， 於前項案件之審理，不適用之。是檢察官對於上開案件提起 第三審上訴，上訴理由書狀應具體敘明原判決有何刑事妥速 審判法第9 條第1 項各款所列事項，係屬法定要件。如果上 訴理由書狀並未具體敘明該等事項，自應認其上訴為違背法 律上之程式，予以駁回。又此之所謂第二審法院維持第一審 所為無罪判決，包括第二審法院所為不另為無罪諭知之判決 在內。
二、本件檢察官上訴意旨略以：
（一）被告販賣第三級毒品予范書瑞之事實，業據范書瑞於偵查 及第一審時證稱：民國105 年3 月1 日其以代號「牛排」 向被告表示要購買愷他命2 包，每包1 公克，每包新台幣 （下同）1,000 元，當天見面後，被告說沒有東西，因此 未交易成功；被告於警詢、偵查中亦坦承：「有牛嗎」是 范書瑞他問其有無愷他命，「2 分牛排，分2 盒裝」是愷 他命2 包分開裝，「廣興」、「全家」是約毒品交易地點 等語；范書瑞與被告在微信通訊軟體對話內容，可見被告 與范書瑞確實有聯絡買賣愷他命，況其2 人係國中、高中 同學，頗有交情，有用LINE、微信通訊軟體聯絡之習慣， 范書瑞應無故意誣陷被告而故為不實證述之理。（二）被告於其第二審上訴理由狀，亦未否認原本打算交付愷他 命予范書瑞，僅否認有收取對價意思，故縱認被告不構成 販賣第三級毒品未遂罪，仍應構成毒品危害防制條例第8 條第3 項、第5 項規定轉讓第三級毒品未遂罪。至於被告 臨時說沒有愷他命，僅係應依刑法第27條中止犯規定論處 ，而非不成立犯罪。原判決認事用法自有違誤。（三）被告於偵查中供稱是要交易咖啡包7 包共2,000 元給「Ha nk Wang 」，但因其未到，致沒有交易；且依被告與「Ha nk Wang 」微信通訊軟體對話內容，「Hank Wang 」表示 「口渴就好」，顯然「Hank Wang 」欲向被告購買毒咖啡 。且被告告知對方「來樓下、到我車旁跟我說」，亦顯見 「Hank Wang 」已知交易地點，且被告亦知「Hank Wang 」在湯淺電池工作，是「Hank Wang 」確有其人且可得特 定。當日「Hank Wang 」雖未到場完成交易，僅屬障礙未
遂而非中止未遂。原審不另為無罪諭知，認事用法有所違 誤。
三、惟查原判決撤銷第一審關於販賣第三級毒品未遂部分之科刑 判決，改判論處被告持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪 刑及沒收。並就被告被訴販賣第三級毒品予范書瑞、「Hank Wang」未遂部分，均不另為無罪之諭知。
（一）1.原判決就被告被訴販賣第三級毒品予范書瑞未遂，不另 為無罪諭知部分。已詳敘所憑之證據及認定之理由。並對 檢察官所舉范書瑞證言、范書瑞與被告之「ＷＥＣＨＡＴ 」通信軟體對話，如何不足使原審確信被告有該項販賣未 遂犯行，依據卷內資料予以說明。從形式上觀察，原判決 並無任何違背法令之處。又被告既無該項販賣犯行，自亦 不可能構成上訴意旨所指之轉讓第三級毒品未遂罪。 2.上訴意旨置原判決論述於不顧，徒為事實上爭辯，並對 原審採證認事之職權行使，任意指摘，與首述法定上訴要 件不符，其此部分上訴違背法律上程式，應予駁回。（二）原判決就被告被訴販賣第三級毒品予「Hank Wang 」未遂 ，不另為無罪諭知部分。該被訴部分業經第一審為無罪諭 知之判決（見第一審判決第1 、7 至9 頁）。復經第二審 法院判決不另為無罪之諭知（見原判決第8 、9 頁），與 維持第一審所為無罪判決無異。檢察官就此部分提起第三 審上訴，其上訴意旨僅論及「Hank Wang 」有購買毒品意 願、知悉交付地點、亦確有其人等。並未具體指摘原判決 有何適用之法令牴觸憲法、違背司法院解釋或違背判例等 情事，難謂符合上揭法定要件。其此部分上訴為違背法律 上之程式，應予駁回。
四、關於被告持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪部分：（一）刑事訴訟法第376 條第1 項各款所規定之案件，經第二審 判決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴 、不受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪之判決，被告或 得為被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於 第三審法院，為該條項所明定。又實質上或裁判上一罪案 件之重罪部分得提起第三審上訴，輕罪部分雖不得上訴， 依審判不可分原則，第三審法院亦應併予審判，但以得上 訴第三審部分之上訴合法為前提，如該上訴為不合法，第 三審法院既應從程序上予以駁回，而無從為實體上審理， 對於不得上訴第三審部分自無從適用審判不可分原則，併 為實體上審判。
（二）原判決認被告此部分係犯毒品危害防制條例第11條第5 項 之罪，第一審判決亦認有罪，但為被告販賣第三級毒品未
遂罪之高度行為所吸收，不另論罪。核屬刑事訴訟法第37 6 條第1 項第1 款規定不得上訴於第三審法院之罪，原判 決既認與上述不另為無罪諭知之販賣第三級毒品未遂重罪 部分，具實質上一罪關係。依上說明，上述重罪之上訴既 不合法，應予駁回，則此輕罪無從併予審理，亦應併予駁 回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段、397條，判決如主文。中 華 民 國 107 年 10 月 5 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 陳 世 淙
法官 黃 瑞 華
法官 洪 于 智
法官 楊 智 勝
法官 陳 朱 貴
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 10 月 5 日