最高法院刑事判決 107年度台上字第3338號
上 訴 人 詹皇璿
黃之又
沈子雲
何光淳
上列上訴人等因加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院
中華民國107 年7 月4 日第二審判決（107 年度上訴字第531 、
532 號、107 年度原上訴字第16號，起訴案號：臺灣臺中地方檢
察署106 年度偵字第11081 、11085 、17509 號，追加起訴案號
：同檢察署106 年度偵字第15106 、17510 、19364 、21105 號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第377 條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決撤銷第一審關於上訴人詹皇璿、黃之又、沈子雲、何光淳（以下除分別載稱姓名者外，合稱為「上訴人等）部分之科刑判決，改判仍對上訴人等為如下之論罪科刑，已分別詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由；所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按：
詹皇璿部分：
㈠原判決附表（下稱附表）二編號1 至3 部分：論處其犯3 人以 上共同以網際網路對公眾散布而詐欺取財（下稱加重詐欺）， 共3 罪罪刑（依序處有期徒刑《以下所載主刑種類皆同》4 年 8 月、3 年10月、1 年8 月）。
㈡附表二編號4 部分：論處其加重詐欺未遂罪刑（處1 年）。㈢有期徒刑部分，應執行7 年2 月；犯罪所得部分，另為沒收（ 追徵）之宣告。
黃之又部分：
㈠附表二編號1 至3 部分：論處其加重詐欺，共3 罪罪刑（依序 處1 年10月、1 年4 月、1 年8 月）。
㈡附表二編號4 部分：論處其加重詐欺未遂罪刑（處8 月）。㈢有期徒刑部分，應執行3 年2 月；犯罪所得部分，另為沒收（ 追徵）之宣告。
沈子雲部分：
附表二編號1 部分：論處其加重詐欺罪刑（處1 年10月）；犯 罪所得部分，另為沒收（追徵）之宣告。
何光淳部分：
㈠附表二編號2 、3 部分：論處其加重詐欺，共2 罪罪刑（依序 處3 年、1 年2 月）。
㈡附表二編號4 部分：論處其加重詐欺未遂罪刑（處8 月）。㈢有期徒刑部分，應執行3 年8 月；犯罪所得部分，另為沒收（ 追徵）之宣告。
上訴人等之上訴意旨分述如下：
詹皇璿部分：
㈠原判決認定一線人員係謊稱「公司有投資案」、並由詹皇璿假 冒「施羅德投信經理張志良」名義，向大陸地區女子施詐。而 卷附附表二編號4 所載被害人與一線人員間之對話記錄，其中 多止於「每天早上起得早」等對話，且有一搭沒一搭的，實難 認為一線人員已對被害人施用詐術，是僅止於預備犯。原判決 論此部分以加重詐欺未遂之罪，有判決理由不備及適用法律錯 誤之違法。
㈡原判決就詹皇璿所犯4 罪，定其應執行7 年2 月，相較於同類 案例，顯然過重。又詹皇璿除係機房負責人之外，關於罪數、 被害人及詐騙所得，與共同被告黃之又、蔡孟全、陳致綱（以 上2 人，另經原判決判處罪刑確定）均相同，量刑卻相差1 倍 有餘，顯有違平等原則及比例原則，而失之過重。另詹皇璿於 原審坦承全部犯行，並繳回犯罪所得及變得之物達新臺幣（下 同）180 萬元，堪認其犯後態度良好。原判決對此未予審酌， 且於量刑部分，僅以第一審判決已審酌之事由為抽象說明，並 未具體說明量刑加重之理由，有量刑恣意及理由不備之違法。㈢原判決就詹皇璿不法所得部分，加計「豐哥」每月支付之月薪 5 萬元，5 個月共計25萬元。然詹皇璿於偵審中已陳明，其並 未收到此部分薪資，卷內復無證據可證明詹皇璿有收受。原判 決就此部分不法所得之認定，顯與事實不符，又所為沒收（追 徵）之宣告，有適用法律錯誤及理由欠備之違法等語。黃之又部分：
㈠黃之又於原審已主張，其並無詐欺前科，為本案犯行前，均有 從事其他工作，絕非好逸惡勞之徒，並提出其勞保投保資料為 佐，且敘稱其在民國105 年間失業，因面對學貸及房貸之龐大 經濟壓力，家中又有罹患重鬱症之父親需扶養照顧，才鋌而走 險涉犯本案等情，然原判決就此未為回應，有判決未附理由之 違法。
㈡原判決關於量刑事由之記載，與第一審判決並無二致，且同屬
抽象之說明，未具體說明各該加重之理由，有量刑恣意及理由 不備之違法等語。
沈子雲部分：
沈子雲自始即對其因一時失慮而誤犯之罪坦承不諱，配合調查 ，且目前已有正當工作，擔任冷氣維修師傅，可見其確有悔悟 之心，犯後態度良好，第一審判處1 年8 月已嫌過重，原審竟 改判為1 年10月，恐未符合罪刑相當原則等語。何光淳部分：
㈠何光淳已於原審主張，其並無詐欺前科，為本案犯行前，均有 從事其他工作，絕非好逸惡勞之徒，並提出其勞保投保資料為 佐，且認為第一審定其應執行3 年6 月，較同案犯罪情節相近 之共同被告潘柏楊（另經原判決判處罪刑確定）所定2 年為重 ，有違比例原則及平等原則之嫌等情，原判決對此未加回應， 有判決未附理由之違法。
㈡原判決僅以第一審判決已審酌之事由，寥寥數語即作為加重何 光淳刑期之依據，並未具體說明其有何加重理由，有量刑恣意 及理由不備之違法等語。
惟查：
證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，茍其判斷無 違經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即 不能任意指為違法。
㈠原判決綜合卷內所有證據資料及調查證據之結果，詳敘認定上 訴人等有原判決事實欄一至三所載，由不詳姓名之成年男子「 豐哥」出資，詹皇璿為總負責人及二線人員，黃之又、何光淳 及蔡孟全、陳致綱、潘柏楊、謝政皓（另經原判決判處罪刑確 定）擔任一線人員，沈子雲及張貞琪（另經原判決判處罪刑確 定）則任車手，而為附表二所示（詹皇璿、黃之又參與編號 1 至4 部分，何光淳參與編號2 至4 部分，沈子雲僅參與編號 1 部分），由詹皇璿以每張5 百元價格，委託「陳萱琳」將從網 路下載之帥哥俊男照片，製作成「劉偉誠」等人之國民身分證 檔案，交由一線人員以「劉偉誠」等人名義，透過交友APP 軟 體，隨機對不特定之大陸地區女子進行搭訕，俟受騙女子與之 成為男女朋友後，繼續詐稱公司有投資案可賺取暴利，並提供 電話號碼給受騙女子撥打，再由詹皇璿假冒「施羅德投信經理 張志良」，要求受騙女子向公司申請帳戶及匯款到指定之大陸 地區人頭帳戶，其中編號1 至3 之受騙女子已匯款而加重詐欺 既遂，至編號4 部分之受騙女子則未匯款而未遂等犯行之得心 證理由（見原判決第9 至19頁）。
㈡經核原判決關於上訴人等部分之採證認事並無違反經驗法則、 論理法則，亦無任意推定犯罪事實、違背證據法則、判決理由
不備、理由矛盾或不適用法則、適用法則不當之違誤。㈢再：
⒈依原判決認定之事實，上訴人等之詐騙手法，係由一線人員以 「劉偉誠」等人名義，透過交友APP 軟體，隨機對不特定之大 陸地區女子進行搭訕，俟成為男女朋友後，繼續以投資為名， 使對方匯款至指定帳戶。基此，原判決以擔任一線人員之黃之 又、何光淳及蔡孟全、陳致綱、潘柏楊工作手機中之搭訕對話 為據，認定附表二編號4 部分已經著手而未遂，認事用法並無 不合。
⒉依卷內資料，詹皇璿於第一審及原審之準備程序、審判期日， 對於其參與本件犯行，「除月薪5 萬元外，亦可分得20% 報酬 」乙情，均為認罪之表示（見第一審第1915號卷一第106 頁背 面、同號卷二第171 頁背面至第172 頁背面，原審第531 號卷 二第95頁背面至第99頁、同號卷三第45頁背面至第48頁背面） 。原判決因以第一審漏未將詹皇璿自105 年12月1 日起至 106 年4 月17日被查獲時止之5 個月薪資25萬元計入其犯罪所得， 是有違誤；並於撤銷改判後，將之納入計算並為沒收（追徵） 之宣告（見原判決第23、30至31頁），自非無據。㈣詹皇璿之上訴意旨㈠㈢徒執己見，就原審採證認事適法職權之 行使及原判決已明白論斷之事項，再為事實上爭執，並非上訴 第三審之適法理由。
刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時，已 以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列各款事項，而 未逾越法定刑度，即難謂違法。又數罪併罰，分別宣告多數有 期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定 其刑期，但不得逾30年，刑法第51條第5 款定有明文。此刑之 酌定，亦屬法院得依職權自由裁量之事項，如未逾越上開規定 之外部界限、定應執行刑之恤刑目的或違反不利益變更禁止原 則，即不得指為違法。再刑法上之共同正犯，雖應就全部犯罪 結果負其責任，但科刑時，仍應審酌刑法第57條各款情狀，分 別情節，為各被告量刑輕重之標準，並非必須科以同一之刑。㈠原判決撤銷第一審對上訴人等之科刑判決，已敘明：上訴人等 利用人性弱點進行詐騙，嚴重傷害人與人間之互信及臺灣在國 際上之觀感，第一審之量刑確稍有輕縱之虞，因認檢察官於原 審上訴意旨指摘第一審量刑過輕乙節，是有所依等旨（見原判 決第24頁）。原判決於改判後，加重上訴人等之部分科刑（即 詹皇璿、黃之又、沈子雲就附表二編號1 部分，各加重2 月； 黃之又就附表二編號3 部分、何光淳就附表二編號2 部分，各 加重2 月）及詹皇璿、黃之又、何光淳之應執行刑（均加重 2 月），並無理由不備之違誤。
㈡又原判決就上訴人等部分改判科刑時，業以其等各次犯罪責任 為基礎，對其等之品行（均無詐欺前科紀錄）、智識程度、生 活狀況（工作情況及家庭成員需照顧情形）、犯罪之動機、目 的、手段、所生損害及犯罪後之態度（均坦承犯行）等刑法第 57條所定科刑輕重應審酌之事項加以審酌（見原判決第24至25 頁），且對於詹皇璿、黃之又所犯各4 罪、何光淳所犯3 罪， 於其等各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，酌定其等 之應執行刑（即詹皇璿於4 年8 月以上11年2 月以下，定應執 行7 年2 月、黃之又於1 年10月以上5 年6 月以下，定應執行 3 年2 月、何光淳於3 年以上4 年10月以下，定應執行3 年 8 月）。核原判決對上訴人等之科刑及對詹皇璿、黃之又、何光 淳之酌定應執行刑，並無理由不備，亦無逾越法定刑度、濫用 量刑職權、違反不利益變更禁止原則之情事，自不得率指為違 法。
㈢再：①原判決於量刑時，已審酌詹皇璿係本件詐騙機房之管理 者，對詐騙犯行之主導性最大等異於其他共同被告之情狀（見 原判決第25頁）；則詹皇璿之參與情節、程度既屬主導地位， 原判決量處其較重於其他一線人員之刑，自無違比例原則、平 等原則。②潘柏楊雖與何光淳共犯附表二編號2 至4 之3 罪， 然潘柏楊於原審審理期間，已積極與被害人和解，賠償部分損 害而獲得被害人原諒，原判決因認第一審未及審酌有所未當而 予撤銷改判（見原判決第24頁）；並將此情狀納入量刑參考（ 見原判決第25頁），自無從以原判決對潘柏楊量刑較輕，即認 為對何光淳量刑不公。③個案情節不一，尚難比附援引；尤無 從引用其他加重詐欺案之量刑情形，作為原判決量刑是否適法 之判斷基準。
㈣詹皇璿之上訴意旨㈡及黃之又、沈子雲、何光淳之上訴意旨所 指各節，無非就原判決量刑職權之適法行使，任意指摘，均難 認係合法之第三審上訴理由。
上訴人等之其他上訴意旨，並未依據卷內訴訟資料具體指摘原 判決關於其等部分有何違背法令之情形，核與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形不相適合。
綜上，應認上訴人等對原判決關於其等部分之上訴均為違背法律上之程式，俱予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。中 華 民 國 107 年 10 月 4 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 林 勤 純
法官 鄧 振 球
法官 黃 斯 偉
法官 莊 松 泉
法官 林 立 華
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 10 月 8 日