最高法院刑事判決 107年度台上字第3164號
上 訴 人 鍾朝雄
選任辯護人 林志忠律師
上 訴 人 李 奕
選任辯護人 蕭仰歸律師
任俞仲律師
陳明良律師
上 訴 人 蘇義宗
選任辯護人 蕭文濱律師
張雯峰律師
上 訴 人 張進財
選任辯護人 江銘栗律師
上 訴 人 胡佑良
選任辯護人 張慶宗律師
上 訴 人 鄭文忠
選任辯護人 古富祺律師
蘇隆惠律師
上 訴 人 曾建國
林春松
上列上訴人等因違反貪污治罪條例案件，不服臺灣高等法院臺中
分院中華民國106年12月27日第二審判決（105年度上訴字第1838
、1839號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署101年度偵字第24914
號、102年度偵字第584、4874、4989號），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決撤銷第一審關於上訴人李奕、曾建國、張進財、 鄭文忠、胡佑良、鍾朝雄、蘇義宗、林春松（下稱上訴人等 8 人）部分之科刑判決，改判各論處李奕、曾建國、張進財 、鄭文忠、胡佑良、蘇義宗共同或單獨犯貪污治罪條例第 5 條第1項第3款對於職務上行為收受不正利益罪刑（李奕如原 判決附表〈下稱附表〉一之⑴編號1所示1罪；曾建國如附表 一之⑵編號1至3所示3罪；張進財如附表一之⑶編號1、2、5 所示3罪；鄭文忠如附表一之⑷編號1至2所示2罪；胡佑良如 附表一之⑸編號1所示1罪；蘇義宗如附表一之⑺編號1所示1 罪，以上各罪均處有期徒刑、褫奪公權及追徵），及張進財 、鍾朝雄各犯貪污治罪條例第4條第1項第5 款對於違背職務 之行為收受不正利益罪刑（張進財如附表一之⑶編號4所示1 罪；鍾朝雄如附表一之⑹編號1所示1罪，均處有期徒刑、褫 奪公權及追徵），暨林春松如附表一之⑼編號4 所示之非公 務員對於公務員違背職務之行為交付不正利益1 罪刑及褫奪 公權。已詳敘調查、取捨證據之結果及得心證之理由。並就 李奕、曾建國、張進財、鄭文忠、胡佑良、鍾朝雄、蘇義宗 否認犯罪及所辯各語，認非可採，已綜合全部卷證資料，詳 加論斷及說明。
三、刑法第10條第2項第1款之立法理由明示，依政府採購法規定 之各公營事業之承辦、監辦採購等人員，均屬該款後段之其 他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限之公務員。 又依行政院公共工程委員會依政府採購法第112 條規定之授
權，訂定發布採購人員倫理準則，所稱採購人員，係指機關 辦理政府採購法採購事項之人員，即包括處理訂定招標文件 、招標、開標、審標、比價、議價、決標、訂約、履約管理 、驗收及爭議處理之人員。而依政府採購法辦理採購，自招 標、決標（包含開標、投標、審標）、履約管理（包含訂定 採購契約、對工程採購之分段查驗）至驗收，均屬完成採購 作業之各階段行為，具有連貫性，不容任意予以割裂。雖現 行政府採購法就採購機關與廠商間就有關採購事項所生之爭 議，依是否已經訂約而異其處理程序，即就招標、審標、決 標等訂約前之作為，以異議、申訴等行政爭訟程序救濟，申 訴審議判斷視同訴願決定；訂約後之履約爭議，則以調解或 仲裁等程序解決。其中關於招標、審標、決標等階段爭議之 申訴審議判斷視同訴願決定，固應認均係執行公權力之行為 ；然機關於訂約後與廠商間之履約爭議（包括履約管理及驗 收），依民國91年2月6日修正前政府採購法第74條規定，原 亦得適用異議、申訴程序解決，嗣該法於91年2月6日修正時 ，雖就履約爭議修正為以調解、仲裁程序解決，惟其立法意 旨僅在於使救濟制度單純化，並避免原規定履約或驗收之爭 議，得由得標廠商自由選擇適用申訴程序或仲裁、起訴，將 造成救濟體系積極衝突，實有不宜，爰予刪除（見該法第74 條修正理由）；則此之修正，乃立法者基於晚近行政事務態 樣日益複雜，對於某類行政事項處理結果，應如何定其爭訟 途徑，而單純從簡化救濟程序上之考量所為之技術性規定而 已。此種區分，使出自同一採購行為之爭議，強分為須依兩 種不同之爭訟程序以求救濟，是否適當，已不無爭議。再參 諸前揭刑法修正立法理由之說明，依政府採購法規定之公營 事業承辦、監辦採購等人員，既均屬修正後刑法第10條第 2 項第1 款後段之「授權公務員」，亦無僅因前揭處理爭議之 救濟程序上之便宜規定，即進而強行區分其承辦、監辦前階 段之招標、審標、決標等人員，始屬刑法上之公務員，而後 階段之履約、驗收等承辦、監辦人員，則否定其為刑法上公 務員，而致原本同以依法令從事公共利益為前提之群體事務 （即公共事務）定其主體屬性之體系，因此割裂而異其適用 之理。是採購案倘應適用政府採購法時，已非純粹之私法關 係，仍屬具有法定職務權限之公共事務。本案鍾朝雄、李奕 、蘇義宗、張進財、曾建國、胡佑良、鄭文忠（下稱鍾朝雄 等7 人）分別就臺灣鐵路管理局（下稱臺鐵局）依據政府採 購法辦理之下列採購案件，有如下權責：⑴鍾朝雄為臺鐵局 副局長，並歷任總工程司一職，就南太麻里溪橋改建工程案 具有管理、督導之權責。⑵李奕為臺鐵局工務處副處長，並
歷任工務處橋隧科長、專案工程處副處長等職務，對於50公 斤枕型道岔案具有辦理驗收權責，並對於南太麻里溪橋改建 工程案具有管理、督導之權責。⑶蘇義宗任臺鐵局工務處路 線科軌道股幫工程司一職，對於站場更新工程具有辦理驗收 權責。⑷張進財先後擔任臺鐵局工務處路線科材料股工務員 、幫工程司之職，對於50公斤伸縮接頭、50公斤枕型道岔案 具有經辦驗收（包括抽驗、協驗）等權責，並負責 50kg-N6 孔絕緣接頭、UIC60鋼軌6孔絕緣接頭、50kg-N鋼軌等材料規 範修訂事宜案及研擬50kg-N 硬頭鋼軌15000公尺材料採購案 材料建議底價等職務。⑸曾建國擔任臺鐵局工務處路線科材 料股助理工務員，負有50公斤伸縮接頭、50公斤枕型道岔案 、UIC60 鋼軌彈性基鈑標案之驗收（包括抽驗、協驗）等權 責。⑹胡佑良任臺鐵局正工程司兼任工務處臺中工務段段長 一職，負有大甲等車站無障礙電梯工程案之管理、督導之權 責。⑺鄭文忠為臺鐵局副工程司，任工務處臺中工務段副段 長一職，並歷任工務處路線科材料股股長、養護總隊副隊長 等職務，負有UIC60 鋼軌彈性基鈑標案經辦招標、驗收，及 協助管理督導大甲等車站無障礙電梯工程案等權責。是鍾朝 雄等7 人所各別從事涉及上開採購案管理、督導、驗收、履 約及鐵道材料規範修訂等相關職務，攸關眾多鐵路工作人員 、鐵路安全，及大眾運輸安全等公共事務之公共利益，所為 之事務即屬公共事務，其等辦理採購事務、鐵道材料規範研 擬修訂時，應受採購人員倫理準則及政府採購法等相關法令 之規範，均具有法定職務權限。原判決已說明其憑以認定鍾 朝雄等7人均為貪污治罪條例及刑法第10條第2項第1 款後段 規定之「授權公務員」之依據及理由（見原判決第33至42頁 ），難謂有理由欠備之違法。鍾朝雄等7 人上訴意旨仍爭執 其等非屬於貪污治罪條例及刑法規定之公務員，皆無可採。四、公務員從事公職，已由國家支付法定薪資，是執行公務時， 應秉持公正、廉明，人民對於公務員執行公權力有不再收錢 即可公正處理事情之「廉潔性」（即不可收買性）及執行職 務「公正性」等期待，而此等廉潔性、公正性之期待，於辦 理政府採購人員之法制規範上則體現於政府採購法、採購人 員倫理準則，尤以採購人員倫理準則依據政府採購法第 112 條規定訂定，其中第3 條規範採購人員應致力於公平、公開 之採購程序，提升採購效率與功能，確保採購品質，並促使 採購制度健全發展；第4 條則明訂採購人員應依據法令，本 於良知，公正執行職務，不為及不受任何請託或關說，以秉 持執行公權力之「廉潔性」、「公正性」為核心理念。至於 落實辦理政府採購人員之細緻化作為則展現於該採購人員倫
理準則第7條至第9條規範，其中第7 條明訂禁止採購人員之 作為，諸如：利用職務關係對廠商要求、期約或收受賄賂、 回扣、餽贈、優惠交易或其他不正利益；接受與職務有關廠 商之食、宿、交通、娛樂、旅遊、冶遊或其他類似情形之免 費或優惠招待；洩漏應保守秘密之採購資訊；利用職務所獲 非公開資訊圖私人不正利益等妨害不能公正執行職務之事務 或活動，而第8條、第9條則例外的訂定允許接受廠商之餽贈 或招待，惟仍有相當條件限制，諸如：符合社會禮儀或習俗 ，偶發之情形，價值在新臺幣（下同）500 元以下之招待， 公開舉行且邀請一般人參加；或於無適當食宿場所之地辦理 採購業務，由廠商於其場所提供與一般工作人員同等之食宿 ；或於交通不便之地辦理採購業務，須使用廠商提供之交通 工具等等。我國法制對於辦理政府採購人員之規範，可謂清 晰而明確，保護法益之核心理念與落實規制具體之作為，並 無偏漏，是為政府採購人員執行職務之重要準據。而關於公 務員職務上行為、違背職務上行為之態樣，刑法上之賄賂罪 所謂職務上之行為，係指公務員在其職務範圍內所應為或得 為之行為；所謂違背職務之行為，係指在其職務範圍內不應 為而為，或應為而不為，或不正當為之，而與其職務上之義 務責任有所違背者而言。而「職務」係指職權事務之意，公 務員於任職期內，皆有一定範圍之職掌事務，而本此職掌事 務即有其處理之職權與職能，此職權事務之取得究係直接出 於法令規定，抑或上級主管長官之授權分配，究係永久性或 臨時暫兼辦性質，並非所問，更不以最後有決定之職權為限 ，亦不以職務本體為必要，只要關涉其職務之事項即為已足 。又我國司法實務對於賄賂與不正利益，已有明確之辨別， 受賄罪之客體，一為賄賂，二為不正利益，所謂賄賂，指金 錢或可以金錢計算之財物而言；所謂不正利益，指賄賂以外 足以供人需要或滿足慾望之一切有形無形利益而言。原判決 犯罪事實甲-2、甲-3、甲-4、甲-5；乙-2、乙-3；丙-1、丙 -2、丙-5、丙-6；丁-1、丁-4、丁-7；戊；己-2、己-3等各 所載之至有女陪侍之酒店飲酒（喝花酒），或召女陪侍之飲 酒作樂（喝花酒），或招待半套性交易、全套性交易，或提 供無償使用名貴車輛之利益等，俱屬上開所指足以供人需要 或滿足慾望之一切有形無形利益，而屬於不正利益之範疇。 又公務員對於違背職務上之行為或對於職務上行為，收受賄 賂或不正利益罪之成立，以其收受之財物或不正利益，與公 務員職務範圍內踐履賄求之特定行為或違背其職務或為其職 務上之行為，是否有對價關係為必要。而是否具有相當對價 關係，應就職務行為之內容、交付者與收受者之關係、賄賂
之種類、價額、贈與之時間等客觀情形加以審酌，如公務員 就其職務範圍內，允諾踐履賄求對象之特定行為，雙方相互 之間具有對價關係，縱假借餽贈、酬謝、諮詢顧問費或政治 獻金等各種名義之變相給付，亦難謂與職務無關而無對價關 係，且究係事前抑或事後給付，以及該公務員事後是否確已 踐履該項職務上之特定行為，俱非所問。準此，交付者本於 「對於公務員違背職務上之行為或對於職務上行為」而交付 不正利益之意思，以交付不正利益買通公務員，冀求對於職 務範圍內踐履或消極不執行賄求對象之特定行為，而公務員 有職務上之行為存在，明知交付者係對於其「違背職務或為 職務上行為」，冀求對於職務範圍內踐履或消極不執行賄求 對象之特定行為而交付不正利益，明示或默許允為於其職務 範圍內踐履或消極不執行冀求之違背職務或職務上之行為， 進而收受交付者交付之不正利益，其收受不正利益與其允為 於其職務範圍內踐履或消極不執行賄求之特定行為間，應認 為具有對價關係。亦即公務員對於違背其職務或為職務上之 行為收受不正利益，交付者冀求公務員對於職務範圍內踐履 或消極不執行賄求對象之特定行為而交付不正利益，與公務 員收受交付者所交付之不正利益，允為其職務範圍內踐履或 消極不執行冀求之違背職務或職務上之行為，彼此已達成意 思之合致者，即足以構成本罪，不以公務員果真為職務範圍 內踐履或消極不執行行賄者冀求之違背職務或職務上之行為 為必要。原判決就李奕、曾建國、張進財、鄭文忠、胡佑良 、蘇義宗有如其犯罪事實欄所載對於職務上行為收受不正利 益之犯行，及張進財、鍾朝雄另有如其犯罪事實欄所載對於 違背職務之行為收受不正利益之犯行，暨林春松並非公務員 ，而有如其犯罪事實欄所載對於公務員違背職務之行為交付 不正利益之犯行，已分別按各個犯罪事實（依序即原判決〈 下冊〉附件一之甲類犯罪事實：編號甲-2、甲-3、甲-4、甲 -5；乙類犯罪事實：編號乙-2、乙-3；丙類犯罪事實：編號 丙-1、丙-2、丙-5、丙-6；丁類犯罪事實：編號丁-1、丁-4 、丁-7；戊類犯罪事實；己類犯罪事實：編號己-2、己-3） ，論述其所憑證據及理由甚詳（見原判決〈上冊〉第45至49 5 頁、〈下冊〉附表三至附表十三）。核其論斷，有卷存事 證足憑，並無認定事實未憑證據之情形，無違經驗、論理等 證據法則，適用法律亦無違誤，經核於法尚無不合。並無上 訴人等8 人上訴意旨所指採證違法、調查未盡或理由欠備、 矛盾等違法情形。上訴意旨置原判決明確之論斷於不顧，猶 執其不為原審所採信之同一主張及辯解，再事爭論，並任憑 己意，漫事指摘原判決採證認事及適用法令不當，均非適法
上訴第三審之理由。
五、原判決理由另說明：刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、 鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作 為證據。」所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或 法官以證人身分訊問被告以外之人時，自應依同法第186 條 有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始有證據 能力。若檢察官或法官非以證人身分訊問，其身分既非證人 ，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢 察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。此等 未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官 所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，應於判決內敘明符合傳 聞證據例外之理由；復按被告以外之人於偵查中，經檢察官 非以證人身分傳喚，於取證時，除在法律上有不得令其具結 之情形者外，亦應依人證之程序命其具結，方得作為證據， 此於本院93年台上字第6578號判例已就「被害人」部分，為 原則性闡釋，是告訴人於偵查中經檢察官訊問未經具結所為 之陳述，因欠缺「具結」，難認檢察官已恪遵法律程序規範 ，而與刑事訴訟法第159條之1第2 項之規定有間；惟是類被 害人、共同被告、共同正犯等被告以外之人，在偵查中未經 具結之陳述，依通常情形，其信用性仍遠高於在警詢等所為 之陳述，衡諸其等於警詢等所為之陳述，均無須具結，卻於 具有「特信性」、「必要性」時，即得為證據，則若謂該偵 查中未經具結之陳述，一概無證據能力，無異反而不如警詢 等之陳述，顯然失衡。因此，被告以外之人於偵查中未經具 結所為之陳述，如與警詢等陳述同具有「特信性」、「必要 性」時，依「舉輕以明重」原則，本於同法第159條之2、第 159條之3之同一法理，例外認為有證據能力，以彌補法律規 定之不足，俾應實務需要，方符立法本旨（本院102 年度第 13次刑事庭會議決議意旨〈一〉參照）。查曾建國、張進財 於檢察官訊問時所為之陳述，係以共同被告之身分應訊，而 非以證人之身分應訊，自無依法應具結之問題；曾建國、張 進財於偵查中所為之陳述，具有「特信性」、「必要性」， 自得為證據等旨甚詳（見原判決第87至89頁）。李奕上訴意 旨主張縱令其於原審未爭執曾建國、張進財偵查中及曾建國 於第一審羈押訊問時陳述之證據能力，因此部分陳述未經具 結仍應絕對排除不得採為李奕犯罪事實甲-4之證據云云，要 屬誤解。又李奕及其辯護人於原審既未爭執上開供述之證據 能力，原判決未贅為說明如何具有「特信性」、「必要性」 ，並無違法。另原判決採信行賄之陳建志（業經原審判決確 定）與色情業者吳芳峻之電話通訊監察錄音紀錄及其譯文（
見原判決第103頁第27列至第105頁第15列），作為認定李奕 犯罪事實甲-4之證據，此係依據本案101年聲監續字第00051 8 號臺灣臺中地方法院通訊監察書執行通訊監察獲得之資料 （通訊監察書見第一審通訊監察書卷第71至73頁，譯文見他 字卷八第454至455頁），並播放確認後製作陳建志於法務部 調查局臺中市調查處調查筆錄及檢察官訊問筆錄（見他字卷 九第213頁背面至214頁、他字卷十二第4至5頁），且經原審 審判長於審判期日當庭提示上開通訊監察譯文並告以要旨， 李奕及其選任辯護人均答稱沒有意見（見原審1838號卷十一 第65頁），是李奕上訴意旨另爭執上開通訊監察譯文無證據 能力云云，亦無足取。至於原判決所引據之非供述證據即書 證、物證部分，本不生供述證據始有之傳聞法則之問題，且 該等物證之型態並未改變，李奕及其辯護人於原審復均未主 張該等物證之取得過程有何違背法定程序之情事，原判決未 對此等證據之證據適格，另為不必要之載述，亦無違法可言 。李奕上訴意旨就此爭執，仍非上訴第三審之合法理由。此 外，原判決並已說明本件所引用作為上訴人等8 人犯罪證據 資料之供述證據、書證、物證等其他證據資料，何以具有證 據能力之旨，亦無採證違法、適用證據法則不當或判決理由 欠備之違誤情形。
六、刑法第57條所列科刑審酌情狀之事項，諸如犯罪行為人之生 活狀況、品行、犯罪時所受之刺激、犯罪後態度等，以自由 證明為已足，科刑資料調查之方法如何，法無明文，自無須 如調查犯罪事實般必須經過嚴格之證明。本件原審審理時， 業已就張進財之前案紀錄表（見原審1838號卷十一第181 頁 背面），與科刑範圍（見原審1838號卷十二第163 頁）等提 示調查，由張進財及其辯護人分別表示意見，其餘各項犯罪 之動機、情狀等足供科刑審查之資料，亦散見張進財相關供 述及卷證中，原審就此科刑裁量事項之認定，與卷存證據既 無不合，尤無就此任意爭執其調查程序違法之餘地。七、上訴人等8 人其餘上訴意旨或未依卷內證據資料，具體指摘 原判決如何違背法令，或置原判決之論述於不顧，仍執陳詞 再事爭辯，或對原審採證認事及量刑職權之適法行使及枝節 事項，憑持己見，任意指摘，難謂已符合法定第三審之上訴 要件。本件上訴均違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 107 年 10 月 31 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 呂 丹 玉
法官 沈 揚 仁
法官 吳 進 發
法官 梁 宏 哲
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 11 月 2 日