最高法院刑事判決 107年度台上字第3112號
上 訴 人 朱家龍
選任辯護人 方伯勳律師
謝思賢律師
葉雅婷律師
上 訴 人 蔡逸學
選任辯護人 王志超律師
王妙華律師
上 訴 人 洪聖晏
選任辯護人 陳哲民律師
上 訴 人 江○○
選任辯護人 黃志傑律師
上 訴 人 張子奕
選任辯護人 王俊翔律師
馬涵蕙律師
蔡承育律師
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等
法院中華民國107 年5 月29日第二審判決（106 年度上訴字第19
05號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署106 年度偵字第3430、37
55、5008、5147號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於朱家龍、蔡逸學、洪聖晏部分撤銷，發回臺灣高等法院。
其他上訴駁回。
理 由
甲、撤銷發回（朱家龍、蔡逸學、洪聖晏）部分：一、本件原判決認定上訴人朱家龍、蔡逸學、洪聖晏（以下除各 別記載姓名外，簡稱朱家龍等3 人）有其事實欄二所載自民 國105 年12月3 日凌晨1 時24分起至同年月6 日晚間止，在 「W 飯店」（址臺北市○○區○○○路0 段00號，公司登記 名稱：時代國際飯店股份有限公司）2502號房（下稱2502號 房）接續轉讓如事實欄二所載含有禁藥、偽藥之軟糖、梅片 、愷他命、咖啡包、搖頭丸等毒藥供在場之人施用。被害人 郭○○於105 年12月4 日凌晨4 時43分進入2502號房，至同 年月7 日凌晨4 時許，因連日混合施用上述多種毒藥，出現 反覆穿脫衣服、神智不清等異狀，同日上午10時許經送醫急 救，惟仍於當晚7 時7 分許因混合藥物中毒引發中毒性休克 併橫紋肌溶解症，致多重器官衰竭死亡等犯行，因而撤銷第 一審關於此部分之科刑判決，改判論處朱家龍等3 人共同明 知為禁藥而轉讓，因而致人於死罪刑。固非無見。
二、惟查：
㈠審理事實之法院對於被告有利及不利之證據，應一律注意， 詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗法則以定其取捨， 並將取捨證據及得心證之理由於判決內詳為說明。故證據雖 已調查，而尚有其他部分並未調查，仍難遽為被告有利或不 利之認定。
⒈依法務部法醫研究所106 年10月13日法醫理字第0000000000 0 號函示：... ②各項毒品中，PMA 血液濃度3.778 μg/mL ，屬高濃度，其餘毒品為相對低劑量，所以PMA 極可能是導 致死者發生中毒性休克之主要因子。若不計PMA 之因子，郭 ○○血液檢出之各項毒品濃度，並未達一般致死濃度，也即 其中任何一種單獨存在於人體的量，一般不至於死。但同時 使用數種神經活化藥物，包括酒精，雖然不是過量，卻會藉 協同作用或加成作用而產生所謂的合併或混合藥物中毒現象 。承上，郭○○死亡原因是混合藥物中毒，PMA 極可能是當 中主要因子。③PMA 與MDMA的人體感受效應有些相似，單獨 使用PMA 即可能造成明顯中毒，合併使用PMA 與MDMA有則因 協同作用或加成作用而更增加危險度，由於PMA 的發作時間 比MDMA慢，但PMA 的效力確比MDMA強，就有人是因先吞了PM A 藥丸尚未出現感覺而容易誤以為無效又再吞了MDMA或更多 PMA 藥丸，較敏感者或使用大量者即因此嚴重中毒而死亡。 ... （原審卷二第399 、400 頁）已鑑定PMA 極可能是導致 被害人發生中毒性休克之主要因子。惟依原判決附表（下稱 附表）二（即綜合臺北榮民總醫院106 年1 月17日北總內字 第0000000000號函附臨床毒物與職業醫學科檢驗報告㈠㈡〈 第3430號偵查卷一第166 至173 頁〉、法務部調查局濫用藥 物實驗室106 年1 月11日調科壹字第00000000000 號鑑定書 〈同卷第174 至176 頁〉、法務部法醫研究所105 年12月16 日法醫毒字第1056104107號毒物化學鑑定書〈第3755號偵查 卷第92至103 頁〉、105 年12月26日法醫毒字第0000000000 0 函檢附之毒物化學鑑定書〈第953 號相字卷二第23頁〉） 所示，當日參與該次聚會之人，除被害人外，其餘朱家龍等 3 人及其他人之尿液或頭髮均未檢出PMA 、Ethylone毒品成 分及Eutylone（行為時尚非管制藥品）。又依附表二所示， 被害人頭髮6 束，經鑑定結果，自貼近頭皮1.5 公分起至6. 0 公分，各段均檢出PMA 毒品（另有檢出其他毒品成分）， 且被害人之血液、胃內容物、膽汁亦檢出PMA 毒品及Eutylo ne（另檢出其他毒品成分）；復依法務部調查局106 年9 月 27日調科壹字第00000000000 號函示：人體頭髮生長速率因 人而異，經統計約為每月0.8 至1.4 公分；可利用頭髮檢體
之分段檢驗結果及頭髮生長速率，推估當事人施用毒品時間 （原審卷二第387 頁）。如果無訛，是否顯示被害人有長期 施用含PMA 毒品之習慣，且在2502號房期間亦有施用，而此 含PMA 毒品成分之毒藥，與其他在場人施用者並不相同？即 非無疑。而洪聖晏於105 年12月9 日偵訊時證稱：「帶死者 進入房間後，我有問她你要喝酒還是咖啡包，她自己拿了2 小袋1 顆顆的東西，顏色看不清楚，她說她不要喝我這個， 她要吃那個（她自己帶來的藥），從那時候開始，她就陸續 在吃她的藥，我請她幫忙我泡咖啡，我不清楚她有沒有喝我 的咖啡包... 」等語（第11872 號他字卷一第236 頁）。江 ○○於106 年2 月9 日偵訊時證稱：「我第3 天到場時，死 者還有告訴我說她還要繼續玩，洪聖晏叫她去休息，她不願 意，並叫在一旁的蔡逸學一起起來玩，她把蔡逸學叫起來之 後，我有看到她拿丸子起來吃，吃了1 顆半還2 顆。」（第 3755號偵查卷第46頁反面、第47頁）；於第一審106 年5 月 5 日審判期日證稱：「（當時死者所吃的丸子，是從桌上拿 起來吃的嗎？）不是，當時我有特別注意到，她好像從包包 拿出一個夾鏈帶，裡面差不多有2 顆吧，類似搖頭丸的丸子 ，但是我沒有特別注意是什麼，我就看她吃下去」等語（第 一審卷三第202 頁反面、第203 頁）。其等證詞如亦可採， 綜合前開事證，是否顯示被害人在2502號房期間，曾施用其 自行攜帶之含PMA 毒品丸子？即非全無研酌餘地。原判決雖 載敘被害人因檢體採樣多元，且於105 年12月7 日當晚7 時 7 分死亡，體內新陳代謝停止，故得保留較多毒品成分；朱 家龍等3 人及其他在場人因採集檢體時間距離案發已有數日 ，因新陳代謝機能運作，得驗出之毒品較少；被害人遺留現 場皮包及其租屋處照片，均未見有禁、偽藥或毒品等理由， 認上開事實不足為有利朱家龍等3 人之證據（原判決第45、 46、64、65頁），惟對於被害人有長期施用含PMA 毒品習慣 乙節，並未為完足說明，實情究竟如何？攸關主要導致被害 人發生中毒性休克之PMA 毒品是否確為朱家龍等3 人所提供 ，及倘被害人確係施用自行攜帶之毒藥，此項事實客觀上是 否為朱家龍等3 人所能預見之判斷，為發現真實，自應調查 相關事證，詳予勾稽，以資認定。
⒉蔡逸學之辯護人於原審主張依法務部法醫研究所解剖報告書 暨鑑定報告書研判死亡原因係中毒性休克併橫紋肌溶解症， 上開症狀在醫學臨床上常會導致急性腎小管壞死，而前揭報 告書亦記載被害人腎臟有「腎小管變性」情事（第953 號相 字卷二第13頁反面），因被害人曾於105 年10月29日前往臺 灣基督教長老教會馬偕醫療財團法人馬偕紀念醫院（下稱臺
北馬偕醫院）急診，醫院曾為被害人進行腎臟超音波檢查， 有被害人就醫紀錄及臺北馬偕醫院病歷可稽（第953 號相字 卷一第209 頁、卷二第176 至182 頁），被害人案發前曾因 腎臟疾病就診，是否導致其於事發時，於服用禁藥、偽藥後 ，因腎臟無法作用將毒品經由代謝自體內排出，更因被害人 洗熱水澡之行為介入，加速毒品作用，而致死亡結果發生， 因而聲請原審向臺北馬偕醫院調取被害人於105 年10月29日 之腎臟超音波檢查結果（原審卷二第303 頁）。此項證據調 查聲請，與待證事實非全無關聯，且客觀上亦非不易或不能 調查，難謂欠缺調查之必要性。原判決以解剖鑑定結果，認 被害人死亡與其所罹患之腎疾間無相當因果關係，即認無調 查必要（原判決第64頁），自難昭折服，而有調查證據職責 未盡之違法。
㈡未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據；卷宗內之筆錄 及其他文書可為證據者，應向當事人、辯護人宣讀或告以要 旨；又公眾週知或法院職務上所已知之事實，固無庸舉證， 惟法院應予當事人有陳述意見之機會，刑事訴訟法第155 條 第2 項、第158 條之1 分別定有明文。原判決援引行政院衛 生署（改制為衛生福利部，下同）75年7 月11日衛署藥字第 297627號公告，說明甲基安非他命、MDMA、MDA 、PMA 除均 係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列之第二級毒品 ，並均經明令公告禁止而屬藥事法所稱之「禁藥」；另援引 行政院衛生署管制藥品管理局98年6 月25日管證字第098000 5953號函，說明因行政院衛生署管制藥品管理局迄今僅核准 藥品公司輸入愷他命原料藥供製藥使用，未曾核准個人輸入 ，另臨床醫療用之愷他命均為注射液型態，據以認定朱家龍 等3 人轉讓與參加毒品派對者之愷他命，應屬國內違法製造 之偽藥。原判決援引上開公告、函文作為認定朱家龍等3 人 轉讓禁藥、偽藥之論據，惟原審107 年4 月10日審判期日就 上開公告及函文，並未踐行文書證據之調查程序向當事人、 辯護人宣讀或告以要旨，亦未依刑事訴訟法第158 條之1 規 定，諭知係法院職務上已知之事實並予當事人、辯護人就上 開資料陳述意見之機會，原判決將上開公告及函文引為不利 於朱家龍等3 人之判斷依據，自與證據法則有違。三、以上為朱家龍等3 人上訴意旨所指摘，而第三審法院應以第 二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第394 條第 1 項前段定有明文，原判決上述違背法令，影響於事實之確 定，本院無從為適用法律當否或刑之量定是否妥適之判斷， 無可據以為裁判，應認原判決關於朱家龍等3 人部分有撤銷 發回更審之原因。另原判決事實欄二、㈠認定張子奕於105
年12月3 日凌晨2 時21分許，將含有第二級毒品、第三級毒 品之咖啡包10包，以新臺幣（下同）3000元之代價，在2502 號房販賣與朱家龍，並於理由欄貳、一、㈡、2 、⑵說明得 心證之理由，惟所援用之第一審附表一時序表第3 格，並未 為校對更正，仍載敘張子奕係無償將該等咖啡包轉讓予王嘉 蒂，而有誤繕之疏誤，案經發回併應注意更正。乙、上訴駁回（江○○、張子奕）部分：
壹、江○○、張子奕販賣第二級毒品
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人江○○ 有事實欄二、㈡、㈤之接續同時販賣第二級毒品、第三級毒 品犯行；張子奕有事實欄二、㈠之同時販賣第二級毒品、第 三級毒品犯行，均事證明確，因而撤銷第一審關於此部分不 當之判決，依想像競合關係，改判論處江○○販賣第二級毒 品罪刑（一行為同時觸犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑9 年）及沒收宣告；改判論處張子奕販賣第二級毒品罪刑（一 行為同時觸犯販賣第三級毒品罪，累犯，依刑法第59條減輕 其刑，處有期徒刑4 年）及沒收宣告。已詳敘其所憑之證據 及認定之理由。所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。二、本件上訴意旨略以：
㈠江○○、張子奕共同上訴理由：
原審107 年4 月10日審判期日，審判長諭知更新審判程序後 ，僅詢問當事人及辯護人對107 年1 月9 日、同年2 月27日 之審判筆錄有無意見，並未命檢察官及被告江○○、張子奕 陳述上訴要旨，致上訴範圍無從確定，即開始為調查證據、 訊問被告及言詞辯論，所踐行之訴訟程序違背法令。 ㈡江○○部分：
⒈朱家龍於第一審否認以35000 元向江○○購買毒品及另需再 給付餘款30000 元之事；洪聖晏於第一審亦證述江○○是來 參加派對，並非送毒品；蔡逸學係以朱家龍經濟能力較佳， 基於個人臆測推斷朱家龍會給付金錢予江○○；江○○與蔡 逸學之手機通訊內容，並無談及毒品數量及價錢，僅為朋友 之聊天對話，可證江○○係為參加派對而攜帶毒品前往，並 非意在販賣，且證人劉嘉欣於偵查中證稱江○○於12月4 日 送咖啡包係與女友同來，此次確定非由朱家龍所購買，而係
由洪聖晏交付金錢予江○○，嗣第一審改稱不確定是洪聖晏 交付金錢予江○○等語。本案並無江○○有向朱家龍收取價 金並約定給付餘款之證據資料，原判決以有罪預斷，對於有 利於江○○之證據皆未採納，並未說明理由，有判決理由不 備之違法。
⒉江○○已向臺灣臺北地方檢察署自首先前偽證犯行，並自陳 係因畏懼與被害人之死亡有所牽連，始佯稱有向朱家龍收取 金錢及約定餘款等情，該自首偽證行為，屬認定江○○有無 販賣毒品罪嫌之重要證據，江○○已於107 年1 月9 日聲請 調查，原審未予調查，並未說明理由，逕認係江○○事後卸 責之詞，自有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法云 云。
㈢張子奕部分：
⒈證人王○○於106 年2 月10日偵訊及同年4 月14日審判時之 證詞，就「何人以何原因及方式聯繫張子奕至案發現場」、 「張子奕是否與朱家龍交易」等問題，敘述不清、前後矛盾 ，原判決雖以王○○無構陷張子奕之動機，惟忽略王○○係 基於保全其演藝事業免受本案影響，故將其主動索要毒咖啡 之事隱去之動機，此觀王○○於警詢時係全盤否認與毒咖啡 有關，係因張子奕坦承王○○有向其詢問毒咖啡之事，經檢 察官執之訊問，王○○遂將責任推予朱家龍，並使張子奕背 負販賣毒品罪責即可得見。又王○○於106 年4 月21日審判 時，檢察官稱現場有人看到朱家龍拿錢給張子奕，問其有無 看到，王○○始答稱有看到朱家龍數錢，然當時張子奕係與 王○○及朱家龍3 人處在2502號房內隔間中，並無他人可看 見，且偵訊筆錄未見檢察官有向王○○為上開訊問，顯見王 ○○之證詞或受汙染誤導，或係託言檢察官之訊問，謊稱有 第三人看到朱家龍與張子奕交付金錢，王○○所為不利張子 奕之證詞，並不可採。再者，張子奕進入2502號房即將裝有 毒咖啡之紙袋隨手置於桌上，並未交付朱家龍，朱家龍亦未 查看紙袋內容物，此與一般毒品交易之常態迥異，王○○亦 證稱其並未看到紙袋內是否裝有毒咖啡，僅於離開時帶走紙 袋內未拆封之骰子，則如何能以王○○看到朱家龍數錢，即 證明係毒咖啡之對價，亦非無疑，原判決未予詳查，遽以王 ○○因時日久遠，記憶淡忘，即為不利於張子奕之認定，有 未依證據認定事實及調查未盡之違法。
⒉原判決以張子奕與朱家龍不熟，自無無償轉讓毒品予朱家龍 之動機，認定張子奕係販賣毒品，惟張子奕於偵查中已坦承 對王○○有好感，應其要求轉讓毒咖啡予王○○，王○○於 106 年4 月14日審判中亦證稱其為使前男友吃醋生氣，故邀
約張子奕到場，顯然亦知張子奕對其存有好感，而張子奕對 王○○之血統、國籍、經紀公司等亦能清楚指出，可證張子 奕所言非虛。原判決僅以張子奕不知王○○生日及星座，認 張子奕係為規避刑責臨訟編造喜歡王○○，未慮及上情，應 非適法。
⒊縱認張子奕有將毒咖啡交付朱家龍，惟原判決認定張子奕販 入之價格為3 、4000元，販出之價格為3000元，則張子奕是 否具意圖營利而有獲利？應構成販賣第二級毒品罪抑或幫助 施用第二級毒品罪？原判決就此有判決理由矛盾之違誤。 ⒋王○○係施用毒品者，其與張子奕之轉讓行為間具有利害關 係，其證言須有補強證據佐其真實性，況王○○偵審中證詞 矛盾，原審未再傳喚王○○調查，即以因距案發時間已久記 憶不清、王○○與張子奕並無冤仇等語，作為王○○證詞瑕 疵之回應理由，又未以補強證據佐證，有調查未盡、理由不 備及悖於證據法則之違法。
⒌王○○於第一審證稱無法確定朱家龍與張子奕是否確有交易 ，偵查時其對案發當日情形已記憶不清等語，原判決未予勾 稽，誤認王○○係稱其於第一審時已對當日情形記憶不清， 並以此作為採信王○○不利於上訴人證詞之理由，有證據理 由矛盾之違誤，且未說明不採上開王○○有利張子奕證詞之 理由，亦有判決理由不備之違法云云。
三、惟查：
㈠審判非一次期日所能終結者，除有特別情形外，應於次日連 續開庭，如下次開庭因事故間隔至15日以上者，應更新審判 程序，刑事訴訟法第293 條定有明文。所謂「更新審判程序 」，係指審判期日所應進行的法定訴訟程序重新予以踐行而 言。此種關於審判期日之訴訟程序，是否依法踐行，專以審 判筆錄為證。經核閱原審卷宗，原審於107 年4 月10日續行 審判程序，距前次同年2 月27日審判期日，已間隔15日以上 ，審判長已諭知更新審判程序，並重新告知刑事訴訟法第95 條規定事項，並分別就採為本件判決基礎的相關證據，踐行 提示辨認、告以要旨等訴訟程序，以重新調查證據，並於調 查證據程序之最後，就江○○、張子奕被訴之犯罪事實為訊 問；江○○、張子奕及其辯護人亦均已逐一為實體上之答辯 ，復詢問江○○、張子奕及其辯護人尚有何證據調查，對科 刑範圍表示意見，及詢問最後有何陳述（見原審卷四第421 至559 頁），雖未命上訴人之檢察官、江○○、張子奕等陳 述上訴要旨，惟原審已提示107 年1 月9 日審判期日記載上 訴人等陳述上訴要旨之筆錄並告以要旨，江○○、張子奕及 其辯護人復均對上開筆錄之記載表示「沒有意見」（原審卷
四第423 頁），其等對於檢察官、江○○及張子奕之上訴範 圍既均明瞭，自無礙其等防禦權，原審上開訴訟程序之瑕疵 ，顯於判決結果不生影響，依刑事訴訟法第380 條規定，尚 不得執為合法之第三審上訴理由。
㈡證據之取捨及證據證明力如何，均屬事實審法院得裁量、判 斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日 常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此 判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，據為提起第 三審上訴之合法理由。
⒈江○○部分：
⑴原判決於理由欄貳、一、㈡、2 、⑷、①至③部分，已詳述 依憑江○○於第一審之供述（即蔡逸學打電話給伊，說朱家 龍、洪聖晏要尋找毒品，要伊幫忙問問看，伊到2502號房後 ，把帶來的愷他命、咖啡包、搖頭丸放在桌上，伊有向朱家 龍拿35000 元等語）、蔡逸學於偵訊及第一審之證詞（即有 打電話給江○○，過程中洪聖晏、朱家龍都有拿電話過去講 ，朱家龍叫了菸、LV、梅片，之後江○○送LV搖頭丸、咖啡 包、愷他命，東西放在桌上，應該是向朱家龍收錢，江○○ 一進房間就去旁邊收錢了，伊和洪聖晏身上都沒有那麼多錢 ；12月6 日晚間再聯絡江○○，是催促江○○有無問到第一 次講的那些毒品，只是要求把東西補齊等語）及原判決第29 頁列載之蔡逸學與江○○所分別持有之0000000000、090979 6336門號行動電話通訊內容等書證，綜合研判，認定江○○ 有事實欄二、㈡、㈤所載於105 年12月4 日凌晨4 時14分、 同年月6 日晚間9 時55分接續同時販賣第二級毒品、第三級 毒品與朱家龍犯行之得心證理由。對於江○○辯稱係因害怕 與被害人死亡有關，故稱有向朱家龍拿錢，已向檢察官自首 偽證犯行；證人劉嘉欣於偵訊時證稱105 年12月4 日江○○ 送咖啡包來，這一次確定不是胖子買的，江○○好像是跟洪 聖晏算錢云云，亦逐一於理由欄貳、一、㈡、⑷、④至⑥論 斷說明不足採之理由。另敘明依蔡逸學、江○○分別持用之 0000000000、0000000000門號行動電話通訊內容及蔡逸學於 偵訊及第一審證詞，說明江○○於105 年12月6 日晚間9 時 55分許再次攜帶藥、毒進入2502號房，係為補足同年月4 日 交付毒品種類、數量之不足，並非另起販賣犯意。經核原判 決關於江○○部分之採證認事並無違反經驗法則、論理法則 ，亦無違背證據法則、判決理由不備、理由矛盾之違誤。 ⑵且查：①洪聖晏於第一審證稱：不清楚江○○為何於12月4 日4 時14分第2 次到2502號房；沒有印象有拿蔡逸學的手機 去打；江○○是來參加派對，不是來送毒品的；（12月6 日
晚上9 時55分江○○進入2502號房）那時候伊在睡覺，他進 來，伊好像剛醒來等語（第一審卷第55頁反面、第56頁正反 面）。惟洪聖晏此部分證詞，已與蔡逸學前揭證詞及江○○ 於偵訊及第一審之自白明顯不合，洪聖晏所證上情，是否屬 實，即屬可疑，原判決未說明不採洪聖晏前開證詞之理由， 固欠周全，惟縱經調查，亦不足認原判決即應為不同之事實 認定，即與判決之結果無影響，尚非理由不備。②當事人聲 請調查之證據，必須具有調查之必要性，若依原判決所為證 據上之論斷，足認其證據調查之聲請，事實審法院縱曾予以 調查，亦無從動搖原判決就犯罪事實之認定者，不得以其未 予調查，指判決為違法。原審107 年4 月10日審判期日江哲 瑋之原審辯護人雖稱：「因為被告已經有偽證案件於偵查程 序中，為維護被告的審級利益，希望能夠斟酌這個案件的結 果，然後一併審酌。」（原審卷四第474 頁反面）原判決已 說明江○○所辯僅係受邀參加派對而攜帶毒品同樂、已向檢 察官自首偽證各云云，如何均屬避重就輕卸責之詞，不足採 信，已詳述理由（原判決第33頁），並以江○○之犯行事證 明確，未依聲請調取前開偵查案卷，係原審調查證據職權之 行使，尚無違法可言。江○○上訴意旨或置原判決已明白論 斷之事項於不顧，猶執陳詞，仍為單純事實爭議，或就屬原 審採證、認事職權之適法行使，任憑主觀妄為指摘，或對於 不影響於判決本旨之枝節事項，予以爭執，尚非適法之第三 審上訴理由。
⒉張子奕部分：
⑴原判決理由欄貳、一、㈡、2 、⑵部分，已說明依憑證人王 ○○於偵訊及第一審之證詞（即朱家龍有請伊幫忙問張子奕 那邊有無咖啡包可帶過來，張子奕到了之後，是伊去10樓接 他坐電梯上來；張子奕進房後就把紙袋放在桌上，然後進入 房內隔間和伊聊天，當時朱家龍也在隔間，就當場拿幾千元 現金給張子奕，張子奕有收下等語）、蔡逸學於偵訊時之證 詞（即105 年12月3 日凌晨一開始是有軟糖，同一天之後就 陸續有咖啡包，是一個我不認識的男生（即張子奕）送過來 的，那袋東西就放在桌上，印象中是洪聖晏、江○○到場前 就送過來的，那個男生有留在房間跟朱家龍及他的女生朋友 聊天約半小時後離開等語）、江○○於第一審之證詞（即於 105 年12月3 日凌晨2 時29分許進入飯店房間內，朱家龍後 來有從紙袋中拿出金色小惡魔咖啡包，叫女生去泡等語）等 證據資料，並以朱家龍與張子奕非至親好友，彼此無特殊情 誼，張子奕應無免費提供價值數千元之毒咖啡包與朱家龍之 可能，綜合研判，認定張子奕有事實欄二、㈠所載於105 年
12月3 日凌晨2 時21分許，在2502室，將含有第二級毒品、 第三級毒品成分之「金色小惡魔」咖啡包10包，以3000元之 價格販賣與朱家龍等犯行之得心證理由。對於張子奕辯稱係 因對王○○有好感，而無償轉讓咖啡包與王○○，如何係屬 卸責之詞；王○○於第一審對於係何人電話通知張子奕、張 子奕與朱家龍有無交易等節，證述雖有不一，如何不能僅因 所證有不一之情，即認其證稱張子奕交易之對象為朱家龍等 節即不足採。另敘明：①本案雖因張子奕、朱家龍否認有咖 啡包對價之收、付行為，而難以查得張子奕實際販賣所得若 干，然王○○證稱朱家龍向張子奕支付數千元現金，張子奕 又自承其係以3 、4000元之價格購入該等咖啡包，自應從有 利於張子奕之方式，認定販賣咖啡包所得為3000元。②張子 奕與朱家龍非至親好友，亦無特殊情誼，張子奕茍非有利可 圖，實無甘冒重罪風險而將所持有之毒品僅以購入價格更行 轉售予朱家龍之理，更無甘冒遭查緝風險，而平白為朱家龍 取得毒品之可能，其販賣毒品予朱家龍，確有從中營利之意 圖。經核原判決關於張子奕販賣第二級毒品部分之採證認事 並無違反經驗法則、論理法則，亦無違背證據法則、判決理 由不備、理由矛盾之違誤。
⑵且查：①證人之供述前後稍有不符或相互間有所歧異，究竟 何者為可採，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他情 形，作合理之比較，定其取捨；若其基本事實之陳述與真實 性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認 其全部均為不可採信。王○○對於105 年12月3 日凌晨2 時 許，究係何人通知張子奕到場、朱家龍有無交付張子奕金錢 等節，其於106 年2 月10日檢察官偵訊及106 年4 月14日第 一審審判時，前後證述雖有差異，惟係朱家龍要張子奕帶毒 咖啡來、朱家龍有給張子奕錢等情，則並無不同（第3430號 偵查卷二第3 頁反面、第4 頁、第一審卷二第162 、163 頁 ），又稽諸卷內監視器畫面翻拍照片（第3430號偵查卷一第 14至17頁），105 年12月3 日張子奕曾2 次進入2502號房， 時間分別為同日凌晨2 時22分（同日2 時42分26秒離去）、 同日5 時19分14秒（同日8 時13分3 秒離去），並均由王嘉 蒂至10樓大廳接張子奕到25樓2502號房，第1 次王○○係同 日2 時13分45秒走出2502號房並在房外停留，依王○○於第 一審證稱其當時係在用手機講話（第一審卷二第161 頁）， 同日2 時20分14秒王○○在10樓與張子奕見面，同日2 時22 分5 秒，王○○、張子奕進入2502號房，依此時間序，王○ ○證稱當時係其與張子奕以通訊軟體微信傳送訊息，似較與 實情相符，原判決採信王○○偵訊時之證詞，認定事實欄二
、㈠「朱家龍得知王○○欲邀友人張子奕（綽號「阿威」） 到場聊天，遂要求王○○詢問張子奕可否取得『咖啡包』毒 品，王○○乃以... 行動電話通訊軟體與張子奕... 聯繫洽 詢有無毒咖啡包後，張子奕即... 於同日凌晨2 時21分許， 將含有上開第二級毒品、第三級毒品成分之『金色小惡魔』 咖啡包10包（重量不詳）裝入手提袋內，攜至W 飯店2502號 房內，販賣予朱家龍，並當場向朱家龍收取3000元之價款。 」並無不合。②同一證人前後供述彼此不能相容，則採信同 一證人之部分證言時，當然排除其他部分之證言，此為法院 取捨證據法理上之當然結果，縱未於判決理由內說明捨棄他 部分證言，而僅說明採用某部分證言之理由，於判決本旨亦 無影響，此與判決不備理由尚有未合。原判決採信王○○前 揭證言，對於王○○與此不能相容之第一審106 年4 月21日 審判期日證稱：「（... 你說現場也有人看到朱家龍拿錢給 張子奕？）我說我沒有看到，是檢察官問我。」「（妳的意 思是妳沒有看到朱家龍拿錢給張子奕，是別人看到嗎？）別 人看到這件事情，是檢察官問我的... 。」「（... 所謂現 場也有人看到是何人看到？）我當時有解釋現場也有人看到 ，是檢察官問我說『現場有人看到朱家龍拿錢給張子奕，你 有看到嗎？』我有看到朱家龍算錢過程，但有沒有其他人看 到我不知道」等語（第一審卷三第44頁反面），雖未說明捨 棄不採之理由，於判決本旨並無影響。③所謂販賣行為，係 以營利之意思而販入或賣出行為，其有償讓與他人之初，苟 係基於營利之意思，並已著手實施，而因故無法高於購入原 價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販 賣行為；而證明被告主觀上具有該項營利之意圖，並不以直 接證據為限，倘依卷內被告及相關證人之陳述或其他相關證 據資料（包括直接、間接或情況證據），並參酌個案具體情 節，依社會通常觀念及經驗判斷，足以認定被告主觀上確具 有此項意圖，並於理由內加以論述說明，而其論斷核與經驗 、論理法則無違者，即不能任意指為違法。原判決依憑朱家 龍、王○○於第一審證詞及張子奕之供述，說明朱家龍與張 子奕間並非至親好友，且無特殊情誼，張子奕應無免費提供 價值數千元之毒咖啡包與朱家龍之可能，並以朱家龍、張子 奕均否認係毒品交易，已難以查得實際販賣價格，並依張子 奕之供述，從有利張子奕之方式，認定交易價格為3000元， （原判決第23、25頁），並無理由矛盾之違誤。④原判決認 定張子奕有事實欄二、㈠所載犯行，已綜合前揭證據資料， 本於事實審法院取捨證據職權之行使，詳為論斷說明得心證 理由，並非專以王○○之證詞為唯一證據。張子奕上訴意旨
或置原判決已明白論斷之事項於不顧，猶執陳詞，仍為單純 事實爭議，或就屬原審採證、認事職權之適法行使，任憑主 觀妄為指摘，或對於不影響於判決本旨之枝節事項，予以爭 執，並非上訴第三審之合法理由。
四、綜上，江○○及張子奕販賣第二級毒品部分之上訴意旨，並 未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令之情形， 核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，應 認江○○及張子奕此部分之上訴為違背法律上之程式，予以 駁回。
貳、張子奕販賣第三級毒品未遂部分：
查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於 提起上訴後10日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間， 而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審 法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第382 條第1 項、第395 條後段規定甚明。張子奕不服原審判決，於107 年6 月21日 日所提「上訴聲明暨理由狀」，並未特定上訴範圍，應認係 全部上訴，惟其所提上訴理由僅及於事實欄二、㈠之販賣第 二級毒品部分，至於事實欄三之販賣第三級毒品未遂部分， 則未提出上訴之理由。又其於107 年8 月7 日提出「上訴補 充理由狀」、107 年8 月30日提出「上訴補充理由㈡狀」， 亦均係就事實欄二、㈠販賣第二級毒品部分提出上訴理由， 至於事實欄三之販賣第三級毒品未遂部分，亦未提出上訴理 由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定 ，張子奕此部分上訴自非合法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段、第397 條、第401 條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 10 月 4 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 林 勤 純
法官 林 立 華
法官 鄧 振 球
法官 莊 松 泉
法官 黃 斯 偉
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 10 月 8 日
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