最高法院刑事判決 106年度台上字第3236號
上 訴 人 臺灣高等檢察署高雄檢察分署檢察官鍾和憲
被 告 劉正坤
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高
等法院高雄分院中華民國105 年12月22日第二審判決（105 年度
上訴字第878 號，起訴案號：臺灣屏東地方檢察署105 年度毒偵
緝字第5 、6 、7 、8 號，105 年度毒偵字第760 號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於施用第一級毒品罪部分（即原判決附表編號1 、2 、3 全部，及編號4 、5 施用第一級毒品部分）均撤銷，發回臺灣高等法院高雄分院。
理 由
一、本件原判決認為被告劉正坤有其事實欄所載施用第一級毒品 海洛因之犯行明確，因而撤銷第一審判決附表（下稱附表） 編號1 、2 、4 部分之不當判決，就編號1 、2 同時施用第 一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命部分，改判依想 像競合犯從一重論處施用第一級毒品罪刑。就編號4 施用第 一級毒品海洛因部分，論處施用第一級毒品罪刑（另施用第 二級毒品罪部分已確定）。就附表編號3 同時施用第一級毒 品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯行，維持第一審依 想像競合犯從一重論處施用第一級毒品罪刑之判決；就附表 編號5 施用第一級毒品海洛因之犯行，維持第一審論處施用 第一級毒品罪刑（另施用第二級毒品罪部分已確定）之判決 ，而駁回被告關於附表編號3 、5 部分在第二審之上訴，固 非無見。
二、惟查：
㈠刑法第47條所規定累犯之加重，以受徒刑之執行完畢，或一 部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者 ，為其要件。良以累犯之人，既曾犯罪受罰，當知改悔向上 ，竟又重蹈前愆，足見其刑罰感應力薄弱，基於特別預防之 法理，非加重其刑不足使其覺悟，並兼顧社會防衛之效果。 職是，應依累犯規定加重其刑者，主要在於行為人是否曾受 徒刑之執行完畢後，猶無法達到刑罰矯正之目的為要。而數 罪併罰之案件，雖應依刑法第50條、第51條規定就數罪所宣 告之刑定其應執行之刑，然此僅屬就數罪之刑，如何定其應 執行者之問題，本於數宣告刑，應有數刑罰權，此項執行方 法之規定，並不能推翻被告所犯係數罪之本質，若其中一罪 之刑已執行完畢，自不因嗣後定其執行刑而影響先前一罪已 執行完畢之事實，謂無累犯規定之適用。
㈡本件被告於民國97年間，因施用毒品案件經觀察、勒戒後， 認有繼續施用毒品之傾向，令入戒治處所施以強制戒治，於 98年11月23日執行完畢，並經檢察官為不起訴處分確定。復 於前揭觀察、勒戒、強制戒治執行完畢後5 年內之101 年間 ，因施用毒品案件，經臺灣屏東地方法院（下稱屏東地院） 以101 年度簡字第2136號判決有期徒刑3 月確定。其明知海 洛因及甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2 條第2 項 第1 款、第2 款所定之第一、二級毒品，不得非法施用、持 有，仍分別為下列行為：①於104 年8 月15日16時許，在屏 東縣○○鎮○○街00號住處內，基於施用第一級毒品海洛因 及第二級毒品甲基安非他命之犯意，將海洛因及甲基安非他 命混合，置於玻璃球內燒烤吸食煙霧之方式，同時施用海洛 因及甲基安非他命1 次。②於104 年11月3 日20時許，在屏 東縣○○鄉○○路00號友人住處，基於施用第一級毒品海洛 因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，將海洛因及甲基安非 他命混合，置於玻璃球內燒烤吸食煙霧之方式，同時施用海 洛因及甲基安非他命1 次。③於104 年9 月22日19時許，在 其萬隆街住處，基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲 基安非他命之犯意，將海洛因及甲基安非他命混合，置於玻 璃球內燒烤吸食煙霧之方式，同時施用海洛因及甲基安非他 命1 次。④於104 年11月14日21時許，在屏東縣麟洛鄉民族 路屏安醫院停車棚內，基於施用第一級毒品海洛因之犯意， 將海洛因加水置於針筒內注射之方式，施用海洛因1 次（另 施用第二級毒品甲基安非他命部分已確定）。⑤於104 年11 月24日21時許，在屏東縣長治鄉第一公墓內，基於施用第一 級毒品海洛因之犯意，置於香菸內點燃吸食之方式，施用海 洛因1 次（另施用第二級毒品甲基安非他命部分已確定) 。 則上開施用第一級毒品之犯罪時間係在「104 年8 月15日至 104 年11月24日」。另被告前於101 年間，因施用毒品案件 ，分別經屏東地院以101 年度簡字第2136號判決有期徒刑 3 月確定（下稱第1 案) ，及101 年度訴字第1421號判決有期 徒刑7 月確定（下稱第2 案) ；又於102 年間，因搶奪案件 ，經同法院以101 年度訴字第1091號判決有期徒刑1 年6 月 ，並經臺灣高等法院高雄分院以102 年度上訴字第618 號判 決上訴駁回確定（下稱第3 案）。上開3 罪再經屏東地院於 102 年8 月23日以102 年度聲字第1216號裁定應執行有期徒 刑2 年2 月確定。然卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表記載 ，上開屏東地院101 年度簡字第2136號所處有期徒刑3 月， 檢察官執行指揮書執畢日期為「102 年6 月3 日」（見原審 卷第31頁），如果無訛，似在前開應執行刑裁定（102 年 8
月23日）前，即已執畢，則依前揭說明，被告所犯本件之罪 應成立累犯。乃原審未就此調查，即認被告所犯上開第1、2 、3 案各罪所定應執行刑之假釋嗣經撤銷再執行殘刑，尚未 執行完畢，犯本件各罪與累犯有間（見原判決第10頁），有 依法應於審判期日調查之證據未予調查，致適用法則不當之 違誤。檢察官執此上訴指摘原判決關於施用第一級毒品部分 不當，非無理由。被告前案之執行情形究屬如何，實情未明 ，事涉事實之認定，本院無從據為適用法律之依據，應由本 院將原判決附表關於施用第一級毒品部分均撤銷（即編號 1 、2 、3 全部；編號4 、5 施用海洛因部分，不包括編號 4 、5 施用甲基安非他命部分），發回臺灣高等法院高雄分院 更為審判。又附表編號1 、2 、3 競合犯毒品危害防制條例 第10條第2 項施用第二級毒品罪部分，原不得上訴第三審法 院，惟其競合犯施用第一級毒品罪部分上訴有理由，依審判 不可分原則，併發回原審審理。另施用第一級毒品相關沒收 部分，亦一併發回，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第397 條、第401 條，判決如主文。中 華 民 國 107 年 10 月 31 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 王 居 財
法官 蘇 振 堂
法官 謝 靜 恒
法官 楊 真 明
法官 鄭 水 銓
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 11 月 6 日