商標異議
智慧財產法院(行政),行商訴字,107年度,44號
IPCA,107,行商訴,44,20181009,2

智慧財產法院行政判決
107年度行商訴字第44號
原　　　告　中嘉網路股份有限公司
代　表　人　江德銓　　　
訴訟代理人　羅明通律師
　朱秀晴律師
　白杰立律師
被　　　告　經濟部智慧財產局
代　表　人　洪淑敏（局長）
訴訟代理人　孫重銘　　　
參　加　人　美商微軟公司
代　表　人　瑪卡麗卡‧納和羅瓦（助理秘書長）
（Makalika Naholowaa, Assistant Secretary）
訴訟代理人　蔡瑞森律師
上列當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國107年3
月26日經訴字第10706301580 號訴願決定，提起行政訴訟，並經
本院裁定命參加人獨立參加被告之訴訟，本院判決如下︰
　　主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
　　事實及理由
貳、實體方面：
一、事實概要：
原告前於民國104年12月11日以「數位天空設計圖（2）」商 標，指定使用於商標法施行細則第19條所定商品及服務分類 表第41類之「各種書刊雜誌文獻之出版查詢訂閱翻譯；教育 服務；函授課程；宗教教育；體操教導；教導服務；教育資 訊；錄影節目播映業；娛樂資訊；休閒娛樂資訊；電腦網路 遊樂場；提供電腦及網路設備供人上網之服務；提供線上遊 戲服務（由電腦網路）；影片錄影片碟影片之製作發行；唱 片錄音帶伴唱帶之製作發行；電台育樂節目之策劃製作；電 視育樂節目之策劃製作；標示字幕說明服務」服務，向被告 申請註冊。經被告審查，准列為註冊第1789563 號商標（圖 樣如附圖一所示，下稱系爭商標），權利期間自105 年9月1 日至115年8月31日。嗣參加人以系爭商標有違商標法第30條 第1 項第10款之規定，對之提起異議。經被告審查，認系爭 商標確有違該條款規定，以106年10月30日中台異字第G0105 0675號商標異議審定書為系爭商標註冊應予撤銷之處分。原 告不服，提起訴願，經經濟部107年3月26日經訴字第107063 01580 號決定「訴願駁回」，原告遂向本院提起行政訴訟。



因本院認本件判決之結果，倘認訴願決定及原處分均應予撤 銷，將影響參加人之權利或法律上之利益，爰依職權命參加 人獨立參加本件被告之訴訟。
二、原告主張：
（一）系爭商標並未違反商標法第30條第1項第10款本文規定：　１、系爭商標與據以異議商標不成立近似性： ⑴構成兩商標圖樣之內容:
①系爭商標係由黃、紅、藍、綠四個彩色圓角方塊圖形（ 由左上角起依順時鐘排列），內置中文「數」、「位」 、「空」、「天」四個白色粗體大字（由左上角起依順 時鐘排列）聯合組成。
②註冊第01628995號「MICROSOFT DESIGN （COLOR）」商 標（圖樣如附圖二所示，下稱據以異議商標）係由紅、 綠、黃、藍四個彩色正方塊圖形（由左上角起依順時鐘 排列）組成。
⑵兩商標外觀不近似：
兩商標雖均有顏色相同的彩色方塊，惟其除有圓角及直角 之差異及顏色排列順序之不同外，系爭商標之彩色方塊內 尚結合中文「數」、「位」、「天」、「空」四個白色粗 體大字，內置於四個彩色方塊內呈現，字體比例與彩色方 塊大小相當，極其醒目，與據以異議商標為單純填滿顏色 之正方塊圖形顯有不同。是以，兩商標之構圖、排列及文 字，均有明顯差異，足認兩商標外觀不近似。
⑶兩商標觀念不近似：
系爭商標將原告經營之有線電視中文名稱「數位天空」作 為商標設計之元素，而據以異議商標則未將參加人中文或 英文名稱納入商標之一部。因公司名稱為區別商品與服務 來源之主要依據，故相關消費者能憑藉原告之名稱，認知 標示有系爭商標之服務為原告所提供，自與據以異議商標 未標示任何參加人名稱予消費者僅為單純色塊組合，有觀 念之差異，足證兩商標觀念不近似。
⑷兩商標讀音不近似：
系爭商標含「數」、「位」、「天」、「空」四個中文大 字，據以異議商標則無任何可供發音之部分，存在一有讀 音與一無讀音之懸殊差異，是以，兩商標讀音不近似。 ⑸整體觀察兩商標圖樣不近似：
被告雖辯稱：「二造商標相較，系爭商標雖尚有中文『數 位天空』，惟二者均由紅、藍、綠、黃等四個彩色方塊所 排列組合而成之圖形，僅其各設色方塊擺放位置之些微差 異，整體構圖意匠十分相近」云云，惟其顯係任意將兩商



標之彩色方塊部分為割裂觀察後，逕謂兩造商標整體予消 費者之寓目印象極相彷彿，異時異地隔離觀察實不易區辨 ，洵有違誤。
２、相關消費者無致混淆誤認之虞：
綜上所述，異時異地就兩商標之外觀、觀念及讀音等因素 ，作整體觀察時，予人寓目之印象均屬有別，對具有普通 知識經驗之消費者而言，於購買時施以普通之注意，應無 混淆誤認兩商標係屬同一來源或雖不相同而有關聯之虞。 被告雖辯稱二商標均由紅、綠、藍、黃等四個彩色方塊所 排列組合而成之圖形構成其圖樣整體，整體構圖意匠十分 相近云云。然系爭商標圖樣有多元素設計，彩色方塊僅占 一部，並非特別顯著突出部分。職是，總體觀察兩商標之 所有設計元素後，縱使兩商標均有彩色方塊，然兩商標不 構成近似。
３、兩商標指定使用之服務並不類似：
⑴系爭商標指定使用之第41類「錄影節目播映業」、「提供 電腦及網路設備供人上網之服務」部分服務，與據以異議 商標指定第16類「印刷品」不相類似。
⑵系爭商標指定之第41類「影片錄影片碟影片之製作發行； 唱片錄音帶伴唱帶之製作發行；電台育樂節目之策劃製作 ；電視育樂節目之策劃製作；標示字幕說明服務。」部分 服務，與據以異議商標指定之第39、42類等服務均不類似 。
⑶系爭商標指定使用於「各種書刊雜誌文獻之編輯出版查詢 訂閱翻譯；教育服務；函授課程；宗教教育；體操教導； 教導服務；教育服務」、「娛樂資訊；休閒娛樂資訊；電 腦網路遊戲場」、「提供線上遊戲服務（由電腦網路）」 部分服務，與據以異議商標指定使用於第41類之「教育及 娛樂服務」相較，相關消費者不致誤認兩商標相同或有關 聯。
４、系爭商標之識別性明顯較據以異議商標為強： ⑴系爭商標係由黃、紅、藍、綠四個彩色圓角方塊圖形（由 左上角起依順時鐘排列），內置中文「數」、「位」、「 空」、「天」四個白色粗體大字（由左上角起依順時鐘排 列）聯合組成；據以異議商標係由紅、綠、黃、藍四個彩 色正方塊圖形（由左上角起依順時鐘排列）組成。 ⑵以商標構圖而言，兩商標均使用方塊圖形為基本幾何圖形 ，且四方塊組成之中文「田」字形四方格圖樣長年來已為 眾多商標所採用（參本院卷第177至181頁之表1 ），難認 其有何獨創性。




⑶以商標取色而言，兩商標四格方塊內使用之紅、藍、綠、 黃為電視四原色，係由夏普公司於99年所研發【原證25】 ，並於99年4 月26日將四色方塊申請商標註冊，經被告於 100年7月1日審定註冊第01462671號商標公告在案【原證2 6】，明顯早於據以異議商標之申請日期101年10月17日。 又目前各廠牌之電視遙控器廣泛置有此四種顏色之功能按 鍵【原證27】。民視電視台子公司「鳳梨傳媒公司」建置 之「四季線上影視」亦使用此四原色作為其商標之一部【 同原證3 】。足徵紅、藍、綠、黃四色組合實非參加人獨 創發想，且已為電視產業所普遍使用，並無特殊性。 ⑷被告雖辯稱據以異議商標經參加人長期行銷使用，自具有 相當識別性云云，惟查參加人於異議階段提出之使用證據 ，均未見其單獨於其商品或服務上使用據以異議商標之證 據，而係結合其公司特取名稱「Microsoft」或「Windows 」使用，民眾並不熟悉據以異議商標獨立存在之情形。且 一般民眾使用電腦畫面最常接觸到的商標並非據以異議商 標，顯見據以異議商標之圖樣並無獨立長期行銷使用之事 實。
⑸職是，兩商標所使用之方塊圖形田字組合及四色顏色組合 部分，均為一般社會大眾所熟悉者，並非獨創性商標，其 先天識別性不高，亦未因參加人單獨使用據以異議商標而 強化其後天識別性。反觀系爭商標因另結合「數」、「位 」、「天」、「空」四字，使用於有線電視播送及電信傳 輸服務，其中「天空」二字與其提供之服務並無關聯，具 有與其他商品或服務相區隔之識別性，且經報章媒體大幅 報導【原證28】，足認系爭商標為任意性商標，整體觀察 兩商標之結果，系爭商標之識別性明顯較據以異議商標為 強，不致使相關消費者混淆誤認。
５、據以異議商標權人之經營領域並未與原告重疊： 參加人雖從事軟體、個人電腦和設備、電腦遊戲、大型企 業解決方案、資料平台、資訊儲存、雲端、軟體開發等服 務，然均屬電腦硬體及軟體產業等服務範圍。參加人旗下 的msn 影音網站亦未使用據以異議商標，而係使用如原證 29所示商標。職是，無論據以異議商標權人是否有多角化 經營之情事，因其並無跨足原告經營之「有線電視播送服 務」及「寬頻上網服務」，不致使消費者誤認兩商標指定 之服務來自同一來源或相關聯。
６、相關消費者並未較熟悉據以異議商標：
⑴原告就系爭商標目前由旗下數位天空服務股份有限公司實 際使用於「有線電視播送」及「網際網路之電信聯結」服



務，依國家通訊傳播委員會公布之「有線電視系統一○七 年第一季全國總訂戶數統計表」(含數位服務普及情形)【 原證30】，其訂戶數如本院卷第187頁表2所示。在開播區 域內，原告提供訂戶使用之數位機上盒有張貼系爭商標【 原證31】，且對外分發的廣告傳單亦有使用系爭商標【原 證32】，並廣為新聞媒體報導【同原證28】，當地有線電 視相關消費者相當熟悉「數位天空」有線電視服務及其商 標。
⑵被告雖辯稱「參加人自西元2012年起即以據以異議商標及 其公司名稱特取部分之外文『Microsoft 』作為表彰其公 司及相關電腦軟體商品／服務之標識，並持續使用迄今， 除於我國取得商標註冊外，且陸續有多家網路媒體報導， 凡此，有參加人檢送之維基百科資料、商標註冊資料及媒 體報導等證據資料（異議證1、2、3、6至26）附原處分卷 可稽。」云云，惟參加人於異議階段提出之使用證據，並 未見其有單獨於其商品或服務上使用據以異議商標之證據 ，而均係結合其公司特取名稱「Microsoft」或「Windows 」使用，如其旗下的msn 影音網站亦非使用據以異議商標 ，顯見消費者單獨就據以異議商標觀察，實無從聯想到參 加人提供之商品或服務。況參加人從未經營有線電視服務 ，有線電視服務之相關消費者並不熟悉據以異議商標。 ７、申請系爭商標為善意：
⑴查兩商標共通之紅、藍、綠、黃為電視四原色，為電視產 業之習見顏色，原告經營有線電視播送相關服務，除該四 種顏色外，並無其他足以替代之顏色，使相關消費者輕易 知悉原告所提供之服務內容。再就該四個方塊部分，不僅 已為諸多商標所採用，且原告是參考並簡化其所提供之電 視播放服務開機畫面之九宮格意象而來【原證33】，有暗 示其提供服務內容多元性之概念。況原告在系爭商標圖樣 右側置放中文「數位天空」四個墨色粗體字，且字體大小 比例遠大於彩色方塊部分，相關消費者可輕易區辨兩商標 之差異處。職是，足認原告無意圖引起混淆誤認之主觀要 件，其申請系爭商標為善意。
⑵參加人雖稱原告明知有據以異議商標之存在，仍申請系爭 商標，顯非善意云云。然兩商標實際使用之服務實為相異 ，行銷方法與行銷場所並無重疊，且消費族群亦有差異， 已如前述，原告實無攀附據以異議商標之必要性。（二）綜上所述，兩商標不成立近似、提供服務之功能及消費族 群不同、系爭商標有較高識別性（除彩色四格方塊外，並 具有數位天空四個大字）、據以異議商標權人並無經營有



線電視及寬頻上網服務、兩商標未實際混淆誤認、相關消 費者未較熟悉據以異議商標、系爭商標申請人為善意。職 是，系爭商標無致相關消費者混淆誤認之虞，並未違反商 標法第30條第1項第10款本文之規定。
（三）聲明：訴願決定、原處分均撤銷。
三、被告抗辯如下：
（一）系爭商標有商標法第30條第1 項第10款之適用，應不得註 冊：
　１、商標是否近似暨其近似之程度：
系爭商標係由黃、紅、綠、藍等四個彩色方塊圖形分別內 置中文「數」、「位」、「天」、「空」所組成；據以異 議商標則由紅、綠、藍、黃等四個彩色方塊圖形所組成。 兩商標相較，均由紅、藍、綠、黃等四個彩色方塊所排列 組合而成之圖形構成其圖樣整體，僅其不同顏色方塊擺放 位置不同及是否內置中文字之些微差異，整體構圖意匠十 分相近。故兩商標整體予消費者之寓目印象極相彷彿，異 時異地隔離觀察，實不易區辨，應屬構成近似之商標，且 近似程度不低。
２、商品／服務是否類似暨其類似之程度：
⑴系爭商標指定使用於「各種書刊雜誌文獻之出版查詢訂閱 翻譯；教育服務；函授課程；宗教教育；體操教導；教導 服務；教育資訊；錄影節目播映業；娛樂資訊；休閒娛樂 資訊；電腦網路遊樂場；提供電腦及網路設備供人上網之 服務；提供線上遊戲服務（由電腦網路）」部分服務，與 據以異議商標指定使用於第16類之「印刷品」商品及第41 類之「教育及娛樂服務」服務相較，前者服務內容常伴隨 後者商品之提供，且均係提供書刊雜誌文獻等印刷品相關 之商品／服務，或教育、娛樂之服務，於功能、用途、產 製主體或服務提供者、行銷管道、販賣場所及消費族群等 因素上具有共同或關連之處，依一般社會通念及市場交易 情形，應屬構成同一或高度類似之商品／服務。 ⑵系爭商標指定使用之「影片錄影片碟影片之製作發行；唱 片錄音帶伴唱帶之製作發行；電台育樂節目之策劃製作； 電視育樂節目之策劃製作；標示字幕說明服務」部分服務 ，與據以異議商標指定使用於第39類之「電子化儲存之… 影片、音樂…，即…文字及聲音之電子化儲存紀錄載體和 文件之保管服務」、第42類之「應用服務供應商，即為他 人代管、管理、開發、分析、更新及維護應用軟體，電腦 作業系統，軟體及網站；…；電腦服務，即由遠端管理他 人之資訊科技系統；…；提供電腦軟體及雲端運算相關技



術資訊；電腦軟體設計；…；提供電腦系統、軟體、硬體 、網站、資料庫及手機應用軟體設計相關資訊」等服務相 較，衡酌數位匯流乃當今產業之趨勢，而所謂數位匯流， 即是將電信、網路、廣播及電視等各種不同性質的資訊內 容數位化後，透過寬頻網路加以整合、傳輸及接收，其中 亦包含了將影碟、膠捲、唱片及錄音帶等傳統載體所錄製 之影像及音源等以電子數位化及建構資料庫等方式加以儲 存及播放之技術。是以，現今於策劃、製作及發行影片錄 影片碟影片、唱片錄音帶伴唱帶、電台或電視上之節目， 以及鑲嵌其字幕說明時，通常會藉由電腦或手機上之應用 程式、網站及資料庫等軟硬體功能設備，來完成修剪、編 輯及添加旁白等後期製作程序，並於製作完畢後藉由前開 軟硬體設備加以傳輸、播放及保存，消費者亦可藉由電腦 或手機上的應用程式及網際網路設備接收觀看。故二者服 務於功能、用途、服務提供者、行銷管道及消費族群等因 素上仍具有共同或關連之處，依一般社會通念及市場交易 情形，應屬構成類似之服務。
３、商標識別性之強弱：
據以異議商標係由紅、藍、綠、黃等四個彩色方塊所組成 之圖形，其設計非屬習見，且與指定使用之電腦軟硬體相 關商品／服務無直接關聯性，並經參加人長期行銷使用， 自具有相當識別性。
４、相關消費者對各商標熟悉之程度：
參加人自98年起即將據以異議商標之彩色四方塊設計圖使 用於Windows 7之電腦軟體，並自101年起即以據以異議商 標及其公司名稱特取部分之外文「Microsoft 」作為表彰 其公司及相關電腦軟體商品／服務之標識持續使用迄今， 除於我國取得商標註冊外，並陸續有多家網路媒體報導； 凡此，有參加人檢送之維基百科資料、商標註冊資料及媒 體報導等證據資料（異議證1、2、3、6至26）附原處分卷 可稽。至於系爭商標之使用情形，觀諸原告於異議答辯及 訴願階段所提證據資料，僅見有原告所經營有線電視服務 之相關資料，並未見原告以系爭商標實際使用於其指定服 務之事證。是依現有證據資料，堪認據以異議商標較系爭 商標為相關消費者所熟悉，應給予較大之保護。（二）本件衡酌兩商標指定使用之服務構成類似，且兩商標近似 程度不低，據以異議商標具有相當識別性且較系爭商標為 相關消費者所熟悉等因素加以綜合判斷，相關消費者有可 能誤認兩商標之服務為同一來源，或者誤認兩商標之使用 人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係



，而產生混淆誤認情事，自有商標法第30條第1 項第10款 規定之適用。
（三）至原告於行政訴訟起訴狀提出之原證1、2號，經核與據以 異議商標之使用無涉，而原證3 號之案外人鳳梨傳媒股份 有限公司註冊之「四季線上影視及圖」商標，其商標圖案 與系爭商標或據以異議商標均不同，係屬另案，均無法作 為原告有利之論據，併予陳明。
（四）聲明：駁回原告之訴。
四、參加人則抗辯如下：
（一）據以異議商標為我國一般公眾所普遍認知的著名商標而享 有極高的識別性，應給予較大的保護：
　１、參加人於全世界包括我國、美國及鄰近的中國大陸、日本 、香港、韓國等國網站中不乏有包含據以異議商標及其他 商標之使用（證1、2號）。在我國YouTube頻道（https:/ /www.youtube.com/user/MicrosoftTaiwan/）首頁亦可見 到據以異議商標，而近5 年內陸續製作及播送之內容，亦 有據以異議商標之使用（證3 號）。參加人透過各式研討 會、實習活動、工作坊、商展、記者會、競賽、線上論壇 、各式網站、社群網路、電腦軟、硬體外包裝、平面及影 音廣告等方式提供各式服務並提升據以異議商標知名度（ 證4至13號）。
２、參加人名稱及商標「MICROSOFT 」本為我國一般公眾所普 遍知悉，而參加人於101年8月間開始使用據以異議商標， 有時與「MICROSOFT 」一起連用，不但不會降低據以異議 商標之識別性，反而會更快速地讓我國一般公眾將四色方 塊圖與參加人「MICROSOFT 」加以聯想。因此，基於參加 人於被告審理階段所提證物及上述補充資料可知，從早先 數位化的時代到目前數位匯流的風潮下，參加人事業版圖 早已擴展至各式數位化商品及服務，不僅立足IT產業（ Information Technology）及消費性電子產業（Consumer Electronics），旗下的Skype、Xbox遊戲機、MINECRAFT 電玩軟體及msn網站更是跨足電信產業（Telecommunication ）和娛樂產業（Entertainment ）（包括娛樂內容的製播 ）的明證。因此，參加人的據以異議商標已廣泛地進入我 們的生活中，而不論老少、求學或就職時、工作或娛樂時 ，我國一般公眾皆能接觸到據以異議商標。據以異議商標 於系爭商標申請日即104 年12月11日前已廣為一般公眾所 普遍認知，而成為著名程度極高的商標並具有極強的識別 性，殆無疑義。
（二）系爭商標高度近似於據以異議商標：




　１、參加人一直以來都是以各式（四色）方格圖作為表彰其商 品服務來源的標識。查本案系爭商標圖樣為中文「數位天 空」組合一彩色四方塊設計圖而成，其中該彩色四方塊設 計圖部分予人寓目印象深刻，為系爭商標的主要部分，與 據以異議商標比較，兩商標之構圖設計及設色意匠極相彷 彿，僅設色四方塊擺放之左／右、上／下位置稍有不同之 些微差異。而系爭商標所含中文「數位天空」，其中「數 位」乃不具識別性的文字，而「數位天空」與參加人所提 供的各式數位化電子商品及服務，包括著名的網路通訊服 務SKYPE （天空）、各式網路及雲端服務（包括參加人曾 以SkyDrive（天空）名稱所提供雲端儲存服務，如證14號 ）等，在概念上亦為相同或極度類似。「數位天空」四字 不但不能減少反而加強我國公眾對兩造商標的聯想。以具 有普通知識經驗之消費者，購買時施以普通之注意，一見 到與據以異議商標之一極為類似的彩色四方塊設計圖，即 會與參加人加以聯想，再加上「數位天空」所傳達意涵與 參加人著名之商品服務密切相關，消費者極可能會有所混 淆而誤認二者來自同一來源或極有可能誤認兩商標之商品 ／服務為同一來源之系列商品／服務，或誤認兩商標之使 用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關 係，因此，兩商標應屬構成極度近似之商標。
２、原告於起訴狀及補充理由㈠狀一再重覆一般大眾所不知悉 的黃紅綠藍4 原色作為不具惡意的理由，不具說服性。至 於其他含四色方塊的註冊，其設色及所含文字與系爭商標 相差甚大，亦不足為憑。且所引本院104 年度行商訴字第 94號行政判決、附件7 所附最高行政法院91年度判字第15 59號判決，其商標圖樣與本案毫無近似之處，並無參考價 值。
（三）兩商標指定商品／服務為相同或高度類似之服務：　１、除援引原處分及訴願決定關於兩商標指定商品／服務為相 同或高度類似服務之理由外，另補充：
系爭商標屬4101、4103及4106組群的服務與據以異議商標 第16類指定之印刷品及第41類指定教育及娛樂服務之商品 ／服務為相同或類似固然無誤，由於在目前電視節目播送 數位化的風潮下，電視節目除了透過有線或無線播送外， 透過網際網路在各式播放用硬體（例如行動電話、電腦、 平板電腦、數位網路電視）也成為常態。而誠如原告網頁 所言，「隨時代變化，數位匯流為全球趨勢，數位家庭服 務的發展為未來的主流服務…」。而所謂的數位匯流，便 是打破各種傳播媒體／產業的界限，是四種傳統上相對獨



立的產業的融合過程。這四種傳統產業指的是IT產業（ Information Technology）、電信產業（Telecommunication ）、消費性電子產業（Consumer Electronics）、和娛樂 產業（Entertainment ）。整個數位匯流過程乃是根據市 場的需求而產生跨產業的融合。「數位匯流」通常被理解 為傳統上相對獨立的三種業務—電信、網路和廣播電視的 互相融合，而整個通訊、傳播及資訊之數位匯流，基本上 包含法令之匯流、營運平台之匯流、傳輸平台之匯流、多 元內容之匯流、數位終端之匯流以及應用服務之匯流。從 上定義可以看出，匯流（彙整與合流概念）是從電信、網 路和電視三個原本獨立的產業類別整合而來，包括官（政 策）、產（營運模式）、學與研界均希望在此數位化浪潮 中，將原本獨立或是分開的產業整合成一較大產業類別， 取得更大商機與產業發展。整個數位匯流過程乃是根據市 場的需求而產生跨產業的融合，例如微軟出產Xbox遊戲機 及MINECRAFT 電玩軟體並提供直播節目及各式資訊、由IT 產業轉戰娛樂產業;又如蘋果電腦出產iPhone智慧型手機 、由IT產業走進了電信產業。藉由數位科技（ digital technologies）與內容的數位化（digitized content） 。數位匯流造就出複合型的終端裝置（converged devices ）如智慧型手機和數位機上盒等。數位匯流提供整合式應 用（converged applications）如在智慧型手機上、下載 音樂與電子遊戲、及處理電子郵件等。提供的網路是四合 一的網路:有Internet 、電信固網、廣播電視網、行動網 。此外，參加人亦提供娛樂相關商品服務包括娛樂節目的 製作播送，因此據以異議商標指定於第38類的「電信傳輸 服務」服務不但與3802「電視播送、電台廣播」組群為類 似服務，在所謂的「數位匯流」及「OTT 」浪潮下，電信 業者或其他科技業者跨入4109「影片錄影片碟影片之製作 、電視娛樂節目之策劃製作」組群之服務亦所在多有。因 此，系爭商標的其餘服務「影片錄影片碟影片之製作發行 ；唱片錄音帶伴唱帶之製作發行；電台育樂節目之策劃製 作；電視育樂節目之策劃製作；標示字幕說明服務」不但 屬於廣義的娛樂服務，與據以異議商標於第38類的服務亦 為類似，毫無疑義。
２、原告於補充理由㈠狀附件8所提最高行政法院105年度判字 第614 號判決，乃針對商品間的類似性加以判斷，與本案 據以異議商標的註冊服務及系爭商標指定服務間是否近似 無關，況基於前述數位匯流的全球趨勢，數位匯流便是打 破各種傳播媒體／產業的界限，因此沒有前述判決所謂不



同業者、不同專業領域的問題。反倒是原告於補充理由㈠ 狀附件5所提本院104年度行商訴字第94號行政判決第19頁 ，認定：「本院分析兩商標之服務範圍可知，同為提供數 位資訊之傳輸及網路電信通訊等服務，在用途、功能、原 材料、產製者、行銷管道及場所等因素具有共同或關聯之 處，屬相同與高度類似之服務。是以，兩商標指定使用於 相同與高度類似之服務」等語，正足以支持在我國有線電 視的播送已全面數位化的情形下，屬於數位資訊之傳輸概 念下的「有線電視播送」等相關服務（包括影片錄影片碟 影片之製作發行；唱片錄音帶伴唱帶之製作發行；電台育 樂節目之策劃製作；電視育樂節目之策劃製作；標示字幕 說明服務），與網路電信通訊等服務為類似服務無誤。（四）至於原告於補充理由㈠狀原證6 所引「電視使用行為及滿 意度調查報告」、原證7所引「貝立德周報報導」及原證8 所引「Ettoday 新聞雲報導」，充其量或許可以證明有線 電視的收視者有減少的趨勢，而在年輕族群此情況更為明 顯。但參加人認為前述資訊並不客觀，因為有線電視的承 租者通常是較有經濟實力者（例如父母），但有線電視承 租後各年齡層的一家人都可觀看，且各年齡層透過非有線 電視的媒介例如行動電話、電腦、平板電腦、數位網路電 視收看各式節目者到處可見，原告相關論述明顯為模糊焦 點。況如前所述，據以異議商標已廣泛地進入我們的生活 中，而不論老少、求學或就職時、工作或娛樂時，我國一 般公眾皆能接觸到據以異議商標。因此系爭商標的註冊顯 有造成混淆誤認之虞。
（五）原告一再強調其為經特許的事業所以不會有造成混淆誤認 之虞，然參加人認為原告的消費者是否僅侷限於特定區域 ，與我國消費者是否有混淆誤認之虞無涉。所謂的「消費 者」，係指已購買及將購買該商品或服務之人，故不論為 「一般消費者」抑或是「相關消費者」，皆仍係指有意願 使用相關商品或服務之人，且商標法所欲保護之消費者， 絕非僅指已接受該商品或服務之人，對於可能之消費者、 未來之消費者，均係商標法所欲保護之對象【最高行政法 院100年度裁字第828號裁定參照】。我國人民有遷徙的自 由，不住在原告提供有線電視及網路的區域的消費者仍有 可能移居或訪問親友而初次接觸到系爭商標，而因為兩造 商標的高度近似而有造成混淆誤認之虞。因此界定消費者 的範圍不可僅限於原告目前提供服務的區域。
（六）原告於補充理由㈠狀所引原證28至32並未出現系爭商標， 且並非在據以異議商標申請日前的資料，並不足證其為善



意使用系爭商標的證物，故不應採信。
（七）綜上所述，系爭商標高度近似於據以異議商標，兩商標指 定商品／服務亦為相同或高度類似，加上參加人乃多角化 經營之公司，因此兩商標之併存本就有造成相關公眾混淆 誤認之虞。況據以異議商標為著名商標，應給予較大的保 護。因此，系爭商標之註冊應有造成相關消費者混淆誤認 之虞，依商標法第30條第1項第10款之規定應不准註冊。（八）聲明：駁回原告之訴。
五、本件爭點（參本院卷第125頁）：
系爭商標有無商標法第30條第1 項第10款「相同或近似於他 人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有 致相關消費者混淆誤認之虞」而不得註冊之情形？六、本院之判斷：
（一）本件應適用之法律：
按異議商標之註冊有無違法事由，除第106條第1 項及第3 項規定外，依其註冊公告時之規定，商標法第50條定有明 文。查系爭商標之申請日為104 年12月11日，核准註冊公 告日為105年9月1日，嗣參加人於105年11月10日對之提起 異議。準此，系爭商標之註冊公告日及異議之提出，均係 在100年6 月29日修正公佈、101年7月1日施行之商標法施 行後，並無現行商標法第106條第1項及第3 項規定之適用 ，故系爭商標是否具有異議事由，應依系爭商標註冊公告 時之商標法為斷。
（二）按商標相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商 標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者， 不得註冊；但經該註冊商標或申請在先之商標所有人同意 申請者，且非顯屬不當者，不在此限，現行商標法第30條 第1 項第10款定有明文。所謂有致相關消費者混淆誤認之 虞者，係指兩商標因相同或構成近似，致使同一或類似商 品或服務之相關消費者，誤認兩商標為同一商標；或雖不 致誤認兩商標為同一商標，而極有可能誤認兩商標之商品 或服務為同一來源之系列商品或服務；或誤認兩商標之使 用人間有關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係 而言。簡言之，商標有使相關消費者對其表彰之商品或服 務之來源或產製主體，發生混淆誤認之虞而言。故判斷兩 商標間有無混淆誤認之虞，應參酌①商標識別性之強弱； ②商標是否近似暨其近似之程度；③商品／服務是否類似 暨其類似之程度④先權利人多角化經營之情形；⑤實際混 淆誤認之情事；⑥相關消費者對各商標熟悉之程度；⑦系 爭商標之申請人是否善意；⑧其他混淆誤認之因素等，綜



合認定是否已達有致相關公眾、消費者產生混淆誤認之虞 （最高行政法院104年度判字第354號判決意旨參照）。（三）系爭商標之註冊有商標法第30條第1 項第10款規定之適用 ：
　１、商標識別性之強弱：
⑴參諸參加人於異議階段提出之維基百科資料、商標註冊資 料、媒體報導、獲獎紀錄等實際使用之證據資料，可知參 加人為電腦科技公司，以研發、製造、授權及提供廣泛之 電腦軟體及周邊商品為主，自64年創立以來，即以公司名 稱特取部分「Microsoft」作為公司標章圖樣，於101年並 另組合彩色四方塊設計圖，作為參加人新標章使用迄今（ 證1、2），除於我國取得註冊第01628995、01650507、01 595570、01076153、01015345號等多件商標之註冊外（證 3至5），自101 年起且陸續經GQ瀟灑男人網、蘋果日報、 中時電子報、癮科技、TechNews 科技新報、遠見雜誌、T 客邦、FrostyPlace.com、新華家電-新華網等媒體報導（ 證6至26），103、104年間據以異議商標並經包括INTERBRAND 等多家機構評選為世界百大著名商標的前五名（證27、28 ），98年間已可見參加人以彩色四方塊設計圖使用於Windows 7上（證32）。