智慧財產法院刑事判決
107年度刑智上易字第44號
上 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
被 告 廖祿介
上列上訴人因被告違反商標法案件，不服臺灣臺北地方法院106
年度智易字第75號，中華民國107 年5 月24日第一審判決（起訴
案號：臺灣臺北地方檢察署106 年度偵字第26092 號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告廖祿介係山芝林茶葉產銷班負責人，明 知註冊號00000000號「御奉」商標（下稱系爭商標），係商 標權人御奉企業股份有限公司（下稱御奉公司）向我國經濟 部智慧財產局申請後獲准註冊，指定使用於茶葉等商品，現 仍在商標權期間（起訴書記載為「商標專用期間」）內，非 經商標權人之同意或授權，不得使用系爭商標於同一商品， 竟未經商標權人同意或授權，自民國106 年7 月10日起，擅 自將系爭商標使用於其所販售茶葉商品上，在網際網路PCho me、Yahoo 拍賣等網站上販賣，並供貨予不知情之網路賣家 緹娜商城（負責人周慶燾，業經臺灣臺北地方檢察署檢察官 以106 年度偵字第26092 號為不起訴處分確定），在網際網 路momo摩天商城、樂天市場等網站上販售茶葉等商品，因認 被告涉犯商標法第95條第1 款之罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又認定不利於被 告之事實，須依積極證據，茍積極之證據本身存有瑕疵而不 足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更 不必有何有利之證據，而此用以證明犯罪事實之證據，猶須 於通常一般人均不至於有所懷疑，堪予確信其已臻真實者， 始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有 合理性之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪 之判決。再檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出 證明之方法，刑事訴訟法第161 條第1 項定有明文。因此， 檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉 證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明， 或其指出證明之方法，無法說服法院以形成被告有罪之心證 ，基於無罪推定原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法 院104 年度台上字第2921號、106 年度台上字第462 號判決
意旨參照）。又告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目 的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認 （最高法院52年台上字第1300號判例意旨）。再者，商標法 第95條第1 款之未得商標權人同意，而於同一商品或服務， 使用相同於註冊商標之商標罪，行為人除須在客觀上於同一 商品或服務上有使用相同於註冊商標之商標之行為以外，其 主觀構成要件，以行為人有侵害商標權之故意為前提。易言 之，行為人須認識該商標業經他人於我國註冊公告，猶不思 取得商標權人之同意或授權逕予使用，始該當之。倘行為人 欠缺此項主觀要件，縱其行為有所過失，而造成侵害他人商 標權之結果，要屬民事損害賠償之問題，即無從以商標法之 刑事責任相繩。另此故意主觀犯罪構成要件應依積極證據認 定之，苟積極證據不足為被告行為事實之認定，即應為被告 有利之認定，更不必有何有利證據。
三、次按，犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎， 自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力， 且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。 倘法院審判之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭 知，即無前揭第154 條第2 項所謂「應依證據認定」之犯罪 事實之存在。因此，同法第308 條前段規定，無罪之判決書 只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資 料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據 亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據 ，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證 據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明；又傳 聞法則之設，係為保障「被告」（辯方）之反對詰問權。故 於無罪判決，縱然法院採用無具證據能力之證據，作為判斷 依據，對於被告而言，既無不利益，自毋庸贅述所依憑之證 據資料，究竟有無證據能力（最高法院100 年度台上字第29 80號、102 年度台上字第3161號、104 年度台上字第660 號 、104 年度台非字第1374號判決意旨參照）。查本案經本院 審判後，認不能證明被告犯罪，而應為無罪之判決（如後述 ），揆諸前揭規定與說明，則本案卷內證據資料，是否具有 證據能力，即無須於理由內論敘說明之必要。
四、公訴人認被告涉犯商標法第95條第1 款之於同一商品使用相 同於註冊商標之商標罪嫌，無非係以系爭商標為註冊商標， 且被告於系爭商標權期間，使用「御奉」2 字於其所販售茶 葉商品上等情為據。
五、訊據被告固坦認其為山芝林茶葉產銷班負責人，且有使用「 御奉」2 字在其販售之茶葉商品上等情，惟堅決否認有何侵
害系爭商標權之犯行，辯稱：伊不知「御奉」為告訴人之註 冊商標，伊只是將「御奉」當形容詞，介紹商品等語；辯護 人則以：㈠「御奉」只是說明商品的層次、性質，不具商標 識別性。㈡系爭商標於88年申請後，停止使用3 年，泰山企 業股份有限公司（下稱泰山企業）於97年後才使用御奉品牌 ，商標應已經失效。㈢系爭商標屬圖樣商標，為楷書、斜體 ，被告在網路上就其行銷商品的說明上，並未使用斜體的楷 書，而是平整的御奉2 字，以之表示其商品之特性、品質說 明，非作為商標使用，且被告在網站上強調其品牌為山芝林 ，並無混淆消費者就商品來源的認識，無侵害系爭商標權之 故意等語，資為辯護。經查：
㈠系爭商標係泰山企業於88年3 月16日以中文橫書標楷體「御 奉」向我國經濟部智慧財產局申請後獲准註冊，指定使用於 茶葉等商品，嗣泰山企業於105 年4 月1 日將系爭商標權移 轉與告訴人等情，有經濟部智慧財產局商標資料檢索服務註 冊簿查詢結果明細在卷可稽（見臺灣臺北地方檢察署106 年 度他字第9445號卷，下稱他卷，第8 頁）。又被告為山芝林 茶葉產銷班負責人，於106 年7 月10日起，在網際網路PC home拍賣網站上，以山芝林茶葉產銷班之名義販售茶葉，並 在其販售之大禹嶺烏龍茶網頁（下稱系爭網頁）上使用「御 奉」2 字，另同意緹娜商城在Yahoo 、momo摩天商城、樂天 市場等拍賣網站上販售山芝林茶葉產銷班之茶葉，並擷取使 用系爭網頁等情，業據被告供承在卷（見他卷第46至51頁、 原審卷第14頁），並有PChome、Yahoo 拍賣、momo摩天商城 、樂天市場等網站廣告資料等件附卷可參（見他卷第11至37 頁），應堪認為真實。
㈡按「商標之使用，指為行銷之目的，而有下列情形之一，並 足以使相關消費者認識其為商標：一、將商標用於商品或其 包裝容器。二、持有、陳列、販賣、輸出或輸入前款之商品 。三、將商標用於與提供服務有關之物品。四、將商標用於 與商品或服務有關之商業文書或廣告。前項各款情形，以數 位影音、電子媒體、網路或其他媒介物方式為之者，亦同」 ，商標法第5 條定有明文。職是，商標之使用應具備下列要 件：⒈使用人係基於行銷商品或服務之目的而使用；⒉需有 上述使用商標之客觀行為；⒊需足以使相關消費者認識其為 商標，此乃商標使用之要件。易言之，商標之主要功能既在 於識別商品或服務之來源，俾以保護商標權人之財產權，並 維護市場之公平競爭，進而保障消費者或其他市場參與人之 經濟利益。商標之使用，於交易過程中，使用人於主觀上自 須基於表彰商品或服務來源之意圖，客觀上亦須使商品或服
務之相關消費者，認識其係用以表彰商品或服務之來源，並 藉以與他人之商品或服務區別。如使用人客觀上縱有將商標 用於商品或服務之事實，惟審酌其使用方法，倘係以符合商 業交易習慣之誠實信用方法，將商標用以表示商品或服務之 名稱、形狀、品質、性質、特性、用途、產地或其他有關商 品或服務本身之說明，而不具有商標使用之意圖者，相關消 費者亦非將該標示作為商品或服務之辨識來源，即非屬商標 之使用。而判斷是否作為商標使用，應綜合審酌其平面圖像 、數位影音或電子媒體等版（畫）面之前後配置、字體字型 、字樣大小、顏色及設計有無特別顯著性，並考量其使用性 質是否足使消費者藉以區別所表彰之商品或服務來源，暨使 用目的是否具有影射或攀附他人商譽之意圖等相關證據綜合 判斷。又商標為具有識別性之標識，得以文字、圖形、記號 、顏色、立體形狀、動態、全像圖、聲音等，或其聯合式所 組成。所謂識別性者，係指足以使商品或服務之相關消費者 認識為指示商品或服務來源，並得與他人之商品或服務相區 別者。商標有下列不具識別性情形之一，不得註冊：⒈僅由 描述所指定商品或服務之品質、用途、原料、產地或相關特 性之說明所構成者。⒉僅由所指定商品或服務之通用標章或 名稱所構成者。⒊僅由其他不具識別性之標識所構成者。商 標法第18條、第29條第1 項分別定有明文。次按，以文字作 為指示及區別商品或服務來源的標識，是否具有識別性，應 視該文字是否為既有的詞彙或事物，倘該文字為既有的詞彙 ，且該文字係習見或通常之用語，因該等文字原係公眾得自 由使用之公共文化財，消費者通常不會將其視為指示及區別 商品或服務來源之標識。簡言之，未具識別性之文字，不得 為商標註冊；公眾也不會以商標視之，自不致有使相關消費 者混淆誤認之虞。
㈢觀諸系爭網頁所示，該網頁係山芝林茶葉產銷班關於茶葉之 行銷廣告，「山芝林」之字樣及圖示位於網頁左上角，字型 加以設計，且輔以圖示，其識別性甚強。又頁面上端記載： 山芝林茶葉產銷班，下方除左側有「山芝林」之字樣及圖示 ，並於其旁記載：「『山芝林』茶葉為正宗台灣茶，結合優 質茶種、嚴把發酵程度、控制製作過程，能完全展現高山茶 一枝獨秀的風味特色，進而達到嗅覺和味覺上的完美組合， 使人飲用後印象深刻，回味無窮！」等語，其下方右側記載 「：《山芝林茶葉》2016春茶☆大禹嶺103K☆御奉烏龍茶四 兩150g『輕焙』（環保裸包四兩裝）」等語，有該網頁畫面 附卷可按（見他卷第18頁），其中「御奉」2 字未加放大或 作特殊突顯效果處理，且該兩句記載係對於產品之描述，此
處之「御奉」2 字並非做為商標使用，且山芝林茶葉以《》 符號強調，被告顯係以「山芝林」作為表彰商品來源之標識 。至於系爭網頁中間有茶葉照片，其左側標以綠底長方形， 其上方以較小字體橫書「御奉」2 字，下方以較大字體直書 「大禹嶺」3 字，字型均經美化處理，雖然客觀整體綜合觀 察系爭網頁，凡提及山芝林，均以「」或《》符號強調，或 輔以圖示；而「御奉」2 字僅出現產品敘述中，固然非做為 商標使用，但是在網頁照片的左側之「御奉」2 字及「大禹 嶺」3 字可認為係商標之使用，雖「御奉」2 字字體各只有 「大禹嶺」3 字的1 ／2 ，相較之下以「大禹嶺」為主要部 分，「御奉」為次要部分，惟兩者併用之方式可認為令相關 消費者足以辨識商品之來源，係商標併用方式之使用。 ㈣再者，依據教育部重編國語辭典修訂版，「御」泛指與皇帝 有關之物，如：「御用」、「御膳」、「御醫」、「御花園 」、「御賜」、「御書房」；「奉」則有進獻，雙手恭敬捧 著之意，告訴代理人樊軒岑亦陳稱：「御奉」是獻給皇帝的 意思（見他卷第125 頁背面），足見「御奉」2 字非中文固 有之詞語。又被告於上開網路賣場上販售之茶業僅產自大禹 嶺之烏龍茶有使用「御奉」2 字一情，為被告供承在卷（見 原審卷第83頁背面、他卷第126 頁），雖足見大禹嶺之烏龍 茶為山芝林茶葉產銷班販售之眾多產品中其中之一。另系爭 網頁下方之商品介紹記載：店長推薦：高山茶界的藍寶；高 山茶之王～大禹嶺～台灣茶中最高等級的茶品等語（見他卷 第9 至32頁），然尚不足以認定被告僅就產自大禹嶺之烏龍 茶於系爭網頁上加「御奉」2 字，即係用以形容或表示商品 之等級，則被告辯稱：「御奉」比較尊貴，用在大禹嶺產的 茶上，表示這個茶很尊貴云云，並不能排除被告有以「御奉 」2字作為商標使用之客觀行為。
㈤被告於山芝林茶葉之官網上或其所販售之商品包裝上雖然均 無使用「御奉」2 字，為告訴人陳稱在卷（見他卷第9 、10 頁），並有山芝林茶葉產銷班官方網站畫面附卷可考（見偵 卷第13、14頁），且為被告所不否認（見他卷第126 頁，原 審卷85頁），固然非屬商標法第5 條第1 項各款商標之使用 ，惟系爭網頁上廣告之茶葉照片左側上方之「御奉」2 字與 「大禹嶺」3 字兩者併用之方式可認為令相關消費者足以辨 識商品之來源，係商標併用方式之使用，已如上述，符合商 標法第5 條第2 項所定之商標之使用。被告及其辯護人雖辯 稱山芝林之官網上使用與系爭網頁上相同之「山芝林」之字 樣及圖示，均足見被告係以「山芝林」為商標使用，惟在廣 告行銷實務上將多數商標合併使用，而不失商標之同一性之
情形，並非罕見，則被告及其辯護人辯稱被告並無將「御奉 」2 字做為商標使用之行為云云，並不可採。
㈥然查，被告及辯護人辯稱被告已標示自己公司之商標，以資 區別該產品之來源為山芝林茶葉產銷班，實無再使用或攀附 系爭商標之必要，且「御奉」2 字並未為強化或較大字之處 理等語，尚非不得據此認定其並無於系爭網頁上之照片標示 「御奉」2 字為商標使用之犯意，準此，難認被告主觀上有 侵害系爭商標之故意。檢察官雖主張被告身為從事茶葉行銷 之商人，以「御奉」2 字為商標進行產品行銷之行為，卻未 盡商標檢索之義務，實有侵害系爭商標之故意。惟商標法或 相關法律並未明定商標檢索之義務，故被告雖已從事茶葉產 銷12、13年，縱於使用「御奉」2 字前未進行商標檢索，亦 不能課以侵權故意之責任，至多能論以過失，因此並未涉犯 商標法第95條第1 項侵害商標之罪行。
㈦又被告固同意將山芝林茶葉產銷班之茶葉交由緹娜商城在Ya hoo 、momo摩天商城、樂天市場等拍賣網站上販售，並擷取 使用系爭網頁，而上開網頁上雖同有茶葉照片，其左側標以 綠底長方形，其上方橫書「御奉」，下方直書「大禹嶺」， 且字型均經美化處理，然下方文字則記載【御奉烏龍茶－大 禹嶺103K－冬茶－輕焙－手採－750g（真空環保裸包）／組 】正宗台灣製造生產台灣高山茶- 山芝林22001 等文字（見 他卷第24、27、36頁），其中「御奉」2 字亦未為強化或以 較大字體處理，而使消費者認為是作為表彰商品之來源，況 查，告訴人雖主張其使用系爭商標之「御奉」圖樣於被告侵 權時已具有知名度，並提出告證7 「告訴人合作之百貨通路 網站截圖」影本1 份為證（見他字卷第34頁），惟該截圖所 標示之日期為西元2017年7 月25日，在告訴人知悉被告侵權 時（106 年5 月中旬）之後，難以證明系爭商標於被告侵權 時，已經告訴人長期大量使用而具有高知名度。準此，亦難 認被告主觀上有侵害系爭商標之故意。是以，被告及其辯護 人辯稱不知「御奉」2 字業經告訴人註冊為商標，而在主觀 上無侵害系爭商標權之故意，應堪採信。
㈧告訴人又以被告於告訴人提出告訴後，仍在PChome Online 商店街上繼續使用「御奉」2 字販售大禹嶺茶葉，認被告故 意侵權云云。但查，告訴人察覺被告於上開網站上使用「御 奉」2 字後，即通知並要求PChome將該網頁移除，而該商店 街亦確移除該網頁一情，除據告訴人陳稱明確外，亦有商店 街市集國際資訊股份有限公司於106 年8 月4 日商法106 字 第221 號函附卷可考（見偵卷第15頁）；另緹娜商城負責人 周慶燾經告訴人告知侵害系爭商標後，隨即向被告詢問，被
告除稱不知「御奉」2 字業經他人註冊為商標外，亦要求周 慶燾立刻將網頁移除等情，有周慶燾之子○○○提出，緹娜 商城員工○○○與被告間Line對話之翻拍畫面在卷足憑（見 他卷第104 頁），職是，被告辯稱告訴人提告後，隨即將相 關網頁移除等情，堪信為真。至告訴代理人於原審當庭雖提 示被告仍於PChome Online 商店街上繼續使用「御奉」2 字 販售大禹嶺烏龍茶之頁面，然經被告及其辯護人當庭以手機 查詢山芝林茶葉產銷班在PChome網頁販售烏龍茶之頁面，並 無出現「御奉」2 字，有原審筆錄可稽（見原審卷第87頁及 背面），是告訴代理人所指，尚非無疑。然被告雖有將「御 奉」2 字做為商標使用，但並無侵害系爭商標之故意等節， 均已如前述，洵難因告訴代理人所提示之網頁上有出現「御 奉」2 字，即認被告主觀有侵害系爭商標權之故意。告訴代 理人此部分所述，並不可採。
㈨檢察官上訴意旨稱：被告於原審審理時，對於當時為何設計 「御奉」之圖樣原因及其經過情形時，供述稱：「（檢察官 問：當時御奉這兩個字樣是何人提出來的？）我們集體討論 出來的。」、「（檢察官問：是參考什麼資料？）參考御茶 園、御飯團，這樣的名稱覺得好像是要進奉皇上的東西，這 是我裡面最高等級的商品，那個是形容詞。）」、「（檢察 官問：當時你們有去瀏覽其他的網頁資料？）沒有。）」、 「（檢察官問：平空就想出來？）就像家裡在想孩子名字一 樣，自己想得就取了個名字出來。」、「（檢察官問：本身 是採取四方形墨色的底，也是你們自己討論出來的？）是。 」、「（檢察官問：當時是誰提議的？）我。」等語，顯見 被告當時確實為吸引消費者之目光，特別精心設計「御奉」 之圖樣無訛，固非無見，惟由此雖可認定被告有使用「御奉 」為商標使用之行為，但無法證明被告主觀上有侵害系爭商 標權之故意。本案待證之事項已明，依卷內證據即可為被告 有罪或無罪之判決，則檢察官聲請傳喚證人山芝林茶葉產銷 班美編到庭作證以及函查系爭網頁是否仍存在於網路上，均 無必要，爰不予准許。
六、綜上所述，被告雖有使用「御奉」2 字之行為，且該「御奉 」2 字作為指示商品之來源，而有商標使用之行為，惟依公 訴人所舉之證據，尚不足以證明被告主觀上有以行銷之目的 ，而使用系爭商標權之故意，公訴意旨所指被告涉犯商標法 第95條第1 款侵害商標權罪嫌，尚乏被告犯罪之積極證明， 致本院無從形成被告有罪之確切心證，屬不能證明被告犯罪 ，自應作有利於被告之認定，原判決諭知被告無罪之理由雖 與本院不同，惟結論並無二致，仍應予維持。職是，揆諸前
開規定及說明，依法應為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依智慧財產案件審理法第1 條，刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官郭郁提起公訴，檢察官李豫雙提起上訴，檢察官鍾鳳玲、孫冀薇到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 10 月 11 日 智慧財產法院第二庭
審判長法 官 汪漢卿 法 官 熊誦梅 法 官 曾啟謀以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 107 年 10 月 18 日 書記官 丘若瑤
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