智慧財產法院民事判決
106年度民商上字第7號
上 訴 人 麥奇數位股份有限公司
法定代理人 楊正大
訴訟代理人 張志朋律師
林佳瑩律師
複代理人 黃子盈律師
被上訴人 巨匠電腦股份有限公司
兼法定代理人 鍾梁權
上二人共同
訴訟代理人 翁雅欣律師
蘇怡佳律師
上列當事人間侵害商標權有關財產權爭議等事件，上訴人對於中
華民國106 年5 月22日本院105 年度民商訴字第38號第一審判決
提起上訴，並減縮起訴聲明，本院於107 年7 月26日言詞辯論終
結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之 基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此 限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 、3 款定有明文。又第 二審訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第255 條第1 項第2 款至第6 款情形，不在此限，亦為同法第446 條第1 項所明定。本件上訴人於原審起訴聲明第1 至3 項原 為：「一、被告巨匠電腦股份有限公司（下稱巨匠公司）不 得使用如民事更正訴之聲明暨準備理由（二）狀第2 頁所載 之圖示及其他與原告中華民國註冊第01281173號、第017612 97號、第01761541號商標及中華民國註冊第01281166號、第 01278886號、第01278887號、第01350634號、第01467561號 TutorABC及TutorABCjr著名商標相同或近似之商標或圖示， 於同一或類似之商品或服務，並應移除巨匠公司網站上（ht tp ://www .abconline .com .tw ）所顯示之前述侵權商標 或圖樣。二、被告巨匠公司及鍾梁權應連帶給付原告新台幣 （下同）500 萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止， 按年息百分之5 計算之利息。三、被告巨匠公司及鍾梁權應 連帶負擔費用將本判決書之案號、當事人欄、案由欄及主文 ，以新細明體十號字體刊載於蘋果日報、自由時報、中國時
報、聯合報全國頭版下半頁壹日。」（見原審卷二第1 背頁 ）嗣於本院二審程序，變更起訴聲明為：「一、被告巨匠公 司不得使用如附圖二、附圖三圖示及其他與原告附圖一商標 相同或近似之商標或圖示，於同一或類似之商品或服務。二 、被告巨匠公司及鍾梁權應連帶給付原告500 萬元及自起訴 狀送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。三 、被告巨匠公司及鍾梁權應連帶負擔費用將本件判決書之案 號、當事人欄、案由欄及主文，以新細明體十號字體刊載於 蘋果日報、自由時報、中國時報、聯合報全國頭版下半頁壹 日。」並變更上訴聲明第二至四項如前開變更後起訴聲明第 一至三項所示（僅將稱謂中之原告改為上訴人，被告改為被 上訴人，見本院卷一第259 背頁至260 頁），核屬減縮應受 判決事項之聲明；又上訴人於原審就公平交易法部分之主張 為公平交易法第22條第1 項第1 款，嗣於本院二審程序中變 更為同條項第2 款（見本院卷一第189 頁），惟與原審請求 之基礎事實同一，依上開規定，均應予准許，合先敘明。貳、實體事項：
一、上訴人主張：
上訴人於民國93年成立，為國內最早且規模最大的線上英語 教學平台，旗下之TutorABC為業界之領導品牌，並自95年起 陸續申請取得註冊附圖一之商標，且經上訴人長期大量使用 於線上英語教學，而為著名商標。詎被上訴人公司竟於104 年3 月19日成立http ://www .abconline .com .tw/網站， 使用與上訴人附圖一商標高度近似之附圖二註冊商標、附圖 三圖樣，不僅造成消費者混淆誤認，亦減損上訴人附圖一商 標之識別性，且附圖一商標為上訴人之著名表徵，被上訴人 公司透過擷取上訴人附圖一商標要素而集結成自己的商標， 係屬攀附他事業商譽，足以影響交易秩序而有顯失公平行為 ，亦屬違反善良風俗、侵害他人市場競爭利益之侵權行為。 爰依商標法第69條第1 、3 項、公平交易法第29條、第30條 、第31條、第33條、民法第184 條、第195 條、第28條、公 司法第23條第2 項規定，提起本件請求（上訴人逾上開減縮 聲明部分之請求非本件審理範圍，不再論列）。二、被上訴人等則以下列等語資為抗辯：
附圖一擬人化耳麥商標及「TutorABC」商標均缺乏指示來源 的功能，不具識別性，而有商標法第29條第1 項第1 至3 款 撤銷原因或同法第63條第1 項第2 、4 款廢止原因。附圖一 商標既然不具識別性，自非著名商標，退步言縱為著名商標 ，亦需組合成為「TutorABC」方有主張著名商標之餘地，上 訴人將之擴張及於所有「Tutor 」或「ABC 」，顯有權利濫
用。附圖二、三圖樣與附圖一商標整體外觀顯不相同，構圖 意匠也有差異，商標是否近似應逐一比對，上訴人不得組合 附圖一數個商標要素來主張附圖二、三侵權，且附圖三圖樣 係用於被上訴人公司官網，消費者在瀏覽時不可能誤認為是 上訴人之服務，更何況附圖三實際使用時併列有明顯放大的 「巨匠線上真人家教」字樣，消費者可清楚知道來源為被上 訴人公司，不可能與附圖一商標產生混淆誤認之虞，亦無減 損識別性或信譽之虞。又上訴人就附圖一註冊商標已取得商 標權，依公平交易法第22條第2 項立法意旨，即不得再主張 公平交易法之保護，且被上訴人並未侵害上訴人之商標權， 亦無故意或過失可言，是被上訴人並無上訴人所指侵害或視 為侵害商標權，或違反公平交易法情事。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，上訴聲明 為：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人巨匠公司不得使用如附圖二 、附圖三之圖示及其他與上訴人附圖一商標相同或近似之商 標或圖示，於同一或類似之商品或服務。㈢被上訴人應連帶 給付上訴人500 萬元及自起訴狀送達翌日起至清償日止，按 年息5%計算之利息。㈣被上訴人應連帶負擔費用，將本件判 決書之案號、當事人欄、案由欄及主文，以新細明體10號字 體刊載於蘋果日報、自由時報、中國時報、聯合報全國頭版 下半頁1 日。㈤訴訟費用由被上訴人連帶負擔。㈥上訴人願 供擔保，請准宣告假執行。被上訴人則答辯聲明：㈠上訴駁 回。㈡歷審訴訟費用由上訴人負擔。㈢如受不利益判決，被 上訴人願供擔保，請准宣告免為假執行。
四、本院與兩造協議並簡化爭點如下：（見本院卷二第39頁至40 頁）
㈠違反商標法部分：
⒈附圖一編號1 至3 商標是否有商標法第29條第1 項第1 至3 款撤銷原因或同法第63條第1 項第2 、4 款廢止原 因、附圖一編號4 至7 商標是否有商標法第29條第1 項 第1 、2 款撤銷原因或同法第63條第4 款之廢止原因？ 被上訴人等依此主張附圖一商標應予廢止或撤銷，上訴 人不得於本件民事訴訟中對被上訴人等主張權利，是否 有據？
⒉附圖一商標是否為著名商標？附圖二註冊商標、附圖三 圖樣或附圖三圖樣實際使用方式，是否與附圖一商標有 致相關消費者混淆誤認之虞，或有減損著名商標識別性 或信譽之虞，而有違反商標法第68條第1 項第3 款、第 70條第1 款規定？
㈡違反公平交易法、民法部分：
被上訴人就附圖二註冊商標、附圖三圖樣或附圖三圖樣之 實際使用方式，是否違反公平交易法第22條第1 項第2 款 、第25條或民法第184 條第1 項規定？
㈢上訴人依商標法第69條第1 項、公平交易法第29條規定， 請求被上訴人公司排除、防止侵害，是否有據？ ㈣上訴人依商標法第69條第3 項、公平交易法第30、31條、 民法第28條、公司法第23條第2 項規定，請求被上訴人鍾 梁權與被上訴人公司連帶賠償500 萬元本息，是否有據？ ㈤上訴人依民法第195 條、公平交易法第33條、民法第28條 、公司法第23條第2 項規定，請求被上訴人與被上 訴人公司連帶負擔費用將部分判決書內容登報，是否有據 ？
五、本院之判斷：
㈠有關違反商標法部分：
⒈按「當事人主張或抗辯智慧財產權有應撤銷、廢止之原因 者，法院應就其主張或抗辯有無理由自為判斷，不適用民 事訴訟法、行政訴訟法、商標法、專利法、植物品種及種 苗法或其他法律有關停止訴訟程序之規定。」智慧財產案 件審理法第16條第1 項固定有明文，然上開規定係指當事 人抗辯智慧財產權有應撤銷、廢止原因時，法院不適用其 他法律有關停止訴訟程序之規定，而應就該抗辯有無理由 自行判斷，非謂當事人於訴訟中為此抗辯時，法院一定要 審酌其抗辯有無理由，是被上訴人雖抗辯附圖一所示商標 有應撤銷、廢止原因存在，然本院認被上訴人並無侵害附 圖一商標之行為（詳後述），是有關附圖一商標是否有應 撤銷、廢止事由存在之爭點（如爭點㈠⒈所載），即無審 酌之必要，合先敘明。
⒉附圖一編號4至7商標為著名商標：
⑴上訴人於93年成立，自95年起取得附圖一編號4至7 「 TutorABC」商標，亦在世界各地包括中國、日本、韓國 、美國均取得「TutorABC」商標註冊（見原審卷一第20 至86頁），「TutorABC」商標除經經濟部智慧財產局（ 下稱智慧局）編製著名商標名錄，並經本院102 年度民 商上字第3 號確定判決認定為著名商標，據該判決所認 定，上訴人自公司設立至該案102 年9 月5 日言詞辯論 終結為止，每年均投入大量資金於商品廣告，於全國各 大知名媒體今周刊、遠見雜誌、天下雜誌、商業周刊及 萬寶周刊等平面媒體雜誌，以及雅虎奇摩網站刊登廣告 ，亦於台中及彰化地區設置巨幅看板，或於廣播節目中 穿插廣告，或於節目中接受主持人之專訪、散發DM等，
服務客戶數，已逾500 萬人次，曾獲經濟部工業局數位 學習國家型科技計畫「創新應用特優獎」與「學習網最 佳案例優良獎」、經濟部第八屆e-21大金網優質獎，名 列98年網路廣告主排名第4 名，曝光量達87.07%等情， 有上訴人所提上開判決附卷可參（見原審卷一第47至69 頁），再依上訴人所提本院106 年度民商訴字第9 號判 決認定，上訴人所成立之iTutorGroup 集團，旗下有Tu torABC（線上英語教學網站）、TutorABCjr（線上兒童 英語教學網站）、TutorMing （線上華語教學網站）等 品牌，於103 年獲得國際級投資機構投資33億元、於10 4 年獲得投資66億元，公司市值超越330 億元，表現深 獲市場肯定。iTutorGroup 於101 年獲美國雜誌《紅鯡 魚》（Red Herring ）評選為全球創新100 強企業；於 103 年獲中國最大電子商務集團阿里巴巴、新加坡淡馬 錫及啟明創投投資33億元；創辦人於104 年被高盛集團 選為當年全球百大魅力企業家（亞洲唯一入選企業）； 於104 年獲新加坡政府投資公司、中俄基金、高盛、銀 翎資本投資66億元，在全球60個國家、80個城市擁有4, 500 多位外籍顧問，近年已提供超過1,000 萬堂線上教 育課程；不論營業規模或客戶數都已經是全世界最大線 上教育機構，具有極高知名度（見本院卷一第194 背頁 ），依此等事實，亦堪認「TutorABC」商標自本院102 年度民商上字第3 號判決後至今，仍持續大量行銷使用 ，因此，足認上訴人所指本件侵權行為時間點，即104 年3 月19日至今，本件附圖一編號4 至7 「TutorABC」 商標為著名商標一節，應堪認定。
⑵至附圖一編號1 至3 擬人化耳麥商標，依上訴人所提使 用證據，僅有上訴人公司信封及文件夾（見原審卷一第 87至90頁），尚難認定其已達著名程度，至於該擬人化 耳麥商標雖為「TutorABC」商標中之一部分（即英文字 母「o 」），然「TutorABC」商標整體並未特別強調或 放大「o 」部分，相關消費者見「TutorABC」商標仍係 以該整排英文字母作為商品服務來源之識別，而非僅以 「o 」圖樣為識別，其著名性應為「TutorABC」商標整 體，是上訴人稱：擬人化耳麥「O 」商標既為「TutorA BC」一部分，故亦為著名商標云云，顯不足採。 ⒊被上訴人公司就附圖二註冊商標、附圖三圖樣及附圖三圖 樣實際使用方式，並未違反商標法第68條第1 項第3 款規 定：
⑴按「未經商標權人同意，為行銷目的而有下列情形之一
，為侵害商標權：三、於同一或類似之商品或服務，使 用近似於註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之 虞者。」商標法第68條第1 項第3 款定有明文。所謂商 標的近似，係指兩商標予人之整體印象有相近之處，若 標示在相同或類似商品服務，可能會使消費者誤認兩商 標為同一來源或有關聯而言。判斷商標近似，應以商標 圖樣整體為觀察，此乃係由於商標呈現在商品／服務之 消費者眼前的是整體圖樣，而非割裂為各部分分別呈現 。至於另有所謂「主要部分」觀察，則係認為商標雖然 係以整體圖樣呈現，然而商品／服務之消費者關注或者 事後留在其印象中的，可能是其中較為顯著的部分，此 一顯著的部分即屬主要部分，所以，主要部分觀察與整 體觀察並非兩相對立，主要部分最終仍是影響商標給予 商品／服務之消費者的整體印象，是以，判斷商標近似 ，仍應以整體觀察為依歸。又因商標主要功能在使消費 者能區別商品服務來源，因此，商品性質、服務提供方 式的不同，會影響消費者的注意程度，若為單價高或專 業性商品，消費者進行消費行為時多施以較高注意，對 於兩商標之差異亦較能與以區辨。
⑵查，附圖一商標圖樣可區分為兩種型態，一為擬人化耳 麥圖樣（附圖一編號1 至3 ），一為「TutorABC」圖樣 （附圖一編號4 至7 ）。附圖二商標為被上訴人公司獲 准註冊之商標（見原審卷一260 至266 頁），其係由設 計為類似頭戴耳機並掛麥克風之圓形圖樣中置較大的英 文字母「abc 」，「abc 」右上方置較小的英文字母「 online」、下方置較小的中文「巨匠線上真人家教」所 構成。附圖三圖樣為被上訴人公司在網頁上實際使用之 圖樣，惟並未申請註冊，附圖三圖樣為類似頭戴耳機並 掛麥克風之圓形圖樣中置較大的英文字母「abc 」，「 abc 」下方置較小的英文字母「online」所構成。另由 上訴人所提經公證之被上訴人公司網頁資料或YouTube 網頁資料可知（見原審卷一第125 至168 頁、卷二第12 3 至128 頁），附圖二商標雖經註冊，但由卷內資料顯 示，被上訴人公司使用附圖二註冊商標僅有二件（見原 審卷一第161 、257 頁），其餘實際使用方式多為以附 圖三圖樣併列斗大字體「巨匠線上真人家教」字樣使用 ，且每個中文字的字體大小幾乎與附圖三的圓形圖樣相 當（見原審卷一第128 、133 、137 、146 、149 、15 3 、161 、163 、165 頁、卷二第125 至126 背頁、第 127 背頁至128 頁），僅一件單獨使用附圖三圖樣（見
原審卷二第127 、154 頁），至上訴人所提106 年度北 院民公坤字第50158 號公證書所列印之連結網址3 「學 員見證詹益泓」的00：09截圖畫面、連結網址6 「學員 見證王又玄」的00:09 截圖畫面雖僅有附圖三圖樣未併 列「巨匠線上真人家教」字樣（見原審卷二第152 至15 3 頁），然連結網址3 於2 秒後的00：11畫面、連結網 紙6 於1 秒後的00：10畫面即出現附圖三圖樣併列「巨 匠線上真人家教」字樣（見原審卷二第125 頁、第126 背頁），是此二證據無法作為附圖三未併列「巨匠線上 真人家教」字樣使用之證據，先予敘明。
⑶就上訴人附圖一編號1 至3 擬人化耳麥商標而言，其與 附圖二商標、附圖三圖樣比對，兩者固然均具有圓形（ 或橢圓形）、耳機、麥克風等元素，但上訴人附圖一擬 人化耳麥商標係一個單純的圖樣，並未附加任何文字， 是客觀予人之寓目印象可明顯辨識為英文字母O 加上耳 機、麥克風，以擬人化方式呈現耳麥的圖樣，但附圖二 商標、附圖三圖樣之圓形圖示雖亦有耳機與麥克風之元 素，但其係以斗大的圓形圖樣內置「abc 、online、巨 匠線上真人家教」（附圖二）或「abc 、online」（附 圖三）所構成，且其圓形圖樣內之「abc 」字體置於正 中央且比例甚大，所呈現的意匠已沖淡耳機、麥克風之 元素，是附圖二、三圖樣整體，實與附圖一單純的擬人 化耳麥圖樣，外觀予人寓目印象有很大的不同，另附圖 一耳麥圖樣消費者無從發音，附圖二、三圖樣消費者會 讀作「abc 」或「abc online」、或「abc 巨匠線上真 人家教」，兩者讀音不同，觀念亦有差異，自不構成近 似，更何況附圖二商標圖樣中有「巨匠線上真人家教」 之中文字可供消費者區辨，且被上訴人公司大部分實際 使用附圖三圖樣之方式，係緊鄰附圖三圖樣旁併列斗大 的「巨匠線上真人家教」，已如前述，消費者可藉由「 巨匠線上真人家教」字樣區辨商品或服務來源，至於有 一件單獨使用附圖三圖樣者（見原審卷二第127 、154 頁），其僅為截圖，且已標註係「巨匠線上真人所上傳 」，消費者亦可輕易區辨其來源，因此，附圖二商標、 附圖三圖樣或附圖三圖樣併列「巨匠線上真人家教」之 實際使用方式，並未與附圖一編號1 至3 耳麥商標構成 近似。
⑷就上訴人附圖一編號4 至7 「TutorABC」商標而言，其 與附圖二商標、附圖三圖樣比對，兩者固然均有英文字 母「abc 」（附圖一之「ABC 」為大寫、附圖二、三之
「abc 」為小寫），然附圖一「TutorABC」商標係由8 個英文字母所構成，僅在「o 」字設計為擬人化耳麥圖 樣（附圖一編號4 、5 、7 ），或「c 」字中點綴一圓 球圖樣（附圖一編號5 ），而該等設計係就「TutorABC 」其中1 、2 個字母為小幅變化，若不細看實無法注意 ，因此所呈現予消費者之整體印象仍為「TutorABC」， 反之，附圖二、三圖樣，予人寓目印象為一圓形圖樣內 置英文或中文字，整體外觀實與整排英文字母「TutorA BC」有很大的不同，發音與觀念亦有差異，且被上訴人 公司就附圖三之大部分實際使用方式併列有斗大的「巨 匠線上真人家教」字樣可資區別，已如前述，因此，附 圖二商標、附圖三圖樣或附圖三圖樣併列「巨匠線上真 人家教」之實際使用方式，並未與附圖一編號4 至7 「 TutorABC」商標構成近似。
⑸上訴人雖稱：我國實務向來認定擷取商標權人數商標元 素而形成自己的商標，係侵害商標權，而耳機、麥克風 、O 、Tutor 、ABC 這些元素構成上訴人商標，消費者 均知擬人化耳麥商標及TutorABC商標之來源指向，然附 圖二、三圖樣，主要係抄襲上訴人之擬人化耳麥商標， 再將上訴人「TutorABC」中的「abc 」加入其O 商標中 ，客觀上不僅構成高度近似，主觀惡意亦屬明顯，被上 訴人在附圖三圖樣旁併列「巨匠線上真人家教」，更加 使消費者誤以為原來含有耳機、耳麥、ABC 的那間線上 英語教學公司（即上訴人公司）是巨匠，或誤以為巨匠 公司買下「TutorABC」之錯誤觀念云云。然查，擷取他 人數個商標為另一商標，是否侵害他人商標權，無法一 概而論，仍須視組合後之商標圖樣是否會使相關消費者 誤認渠等有相當之關聯性而產生混淆誤認之虞，始足當 之，若將他人數個商標合成為一個商標，或擷取他人商 標中特別引人注意之主要識別部分合成為一個商標，合 成後之商標仍可輕易辨識出他人商標之主要元素，則此 時構成混淆誤認之虞的可能性極高，反之則否。查，上 訴人雖主張耳機、麥克風、O 、Tutor 、ABC 這些元素 構成上訴人商標，被上訴人公司擷取上開元素組合成附 圖二、三商標，自有使消費者產生混淆誤認之虞云云， 然附圖二、三圖樣中之耳麥圖形與附圖一擬人化耳麥並 不相同，加以附圖二、三圖樣並非僅有單純的擬人化耳 麥圖樣，係於圓形圖樣內另有「abc 、online、巨匠線 上真人家教」或「abc 、online」等設計，佐以商標註 冊實務中，以耳機、麥克風結合其他字體之設計所在多
有（見原審卷一第333 至349 頁），在附圖二、三圖樣 之耳麥圖樣與附圖一擬人化耳麥商標並不相同，且整體 圖樣已因其設計而使得耳機、麥克風元素變的不明顯之 情形下，相關消費者見附圖二、三圖樣是否會聯想到上 訴人附圖一之擬人化耳機商標，顯非無疑。又ABC 除了 是英文字母外，國人亦常用來泛稱在美國出生的中國人 ，或常用來表示「英文」之意，例如：我不懂ABC 、你 的孩子開始學ABC 了嗎，因此在ABC 為普遍常用之字彙 的情況下，亦難認相關消費者見「ABC 」即會與上訴人 「TutorABC」產生聯想。又上訴人之著名商標為「Tuto rABC」，並非該商標中英文字母「O 」之擬人化耳麥圖 樣，或「ABC 」，在附圖二、三圖樣之整體設計非以圓 形圖樣之擬人化耳麥圖樣為主要識別部分之情況下，消 費者見附圖二、三整體圖樣，實不會將該等圖樣拆解為 「一個有耳機麥克風的圓形圖」、「abc 」兩種元素， 而與附圖一商標之來源產生混淆誤認之可能，上訴人稱 ：附圖二、三圖樣內有附圖一商標之耳機、麥克風、O 、ABC 這些元素因此構成高度近似云云，顯係將其附圖 一商標圖樣抽象化為「耳機、麥克風、O 、ABC 」元素 ，忽略附圖二、三圖樣整體呈現之內容已與附圖一商標 有所不同，上訴人上開主張，將導致日後僅他人商標圖 樣有「耳機、麥克風、O 、ABC 」之「元素」即侵害上 訴人商標權，而使上訴人獨占「耳機、麥克風、O 、AB C 」之「元素」，自不可採。至其所舉他案組合他人商 標經司法機關認定為近似商標之案例（見本院卷一第63 背頁至97背頁），所舉商標態樣或單純將他人完整的數 個商標合成為一個圖樣，或擷取他人商標中主要識別部 分致合成後圖樣予人寓目印象仍與他人商標極為相仿， 上開態樣均與本件不同，自難比附援引執為有利上訴人 之論據。
⑹上訴人又稱：在附圖三圖樣旁附加「巨匠線上真人家教 」字樣，反而加深混淆誤認可能性云云，然其所舉「DO VE」多芬商標旁加註「嬌生個人護理」字樣之例（見本 院卷二第90頁），係以相同他人註冊商標加註自己品牌 名稱，消費者當然會有混淆之可能，然本件附圖二、三 圖樣並非使用相同於附圖一之商標，且與附圖一商標不 構成近似，已如前述，則被上訴人公司於圖樣旁再併列 「巨匠線上真人家教」，當然足以加深消費者認知該商 標來源為被上訴人公司而更不會與上訴人之商標產生聯 想，是上訴人上開主張亦屬無據。
⑺上訴人復稱：本件以智慧局公布之「混淆誤認之虞」八 大審查因素判斷後，足認附圖二、三圖樣有致相關消費 者混淆誤認之虞云云。查，智慧局公布之「混淆誤認之 虞審查基準」第2 點明定：「商標的近似及商品／服務 的類似，應該是在判斷有無『混淆誤認之虞』時，其中 的二個參酌因素，而條文中之所以特別提列出這二個參 酌因素作為構成要件，是因為『混淆誤認之虞』的成立 ，這二個因素是一定要具備的。不過在反面推論時，則 要注意，在商標近似及商品／服務類似要件具備的情形 下，雖然導致有混淆誤認之虞的機率極大，但並非是絕 對必然的，有可能因為其他重要因素的存在，例如二商 標在市場已併存相當時間，均為商品／服務相關消費者 所熟悉，多能加以區辨，而無混淆誤認之虞。因此，在 商標近似及商品類似之因素外，若存在其他相關因素， 應儘可能予以參酌考量，才能較為準確掌握有無混淆誤 認之虞之認定。」由此可知，商標近似、商品服務類似 ，乃認定有成立「混淆誤認之虞」所必需具備的要件， 其餘因素僅為輔助參考，若商標不近似或商品不類似， 則不會產生混淆誤認之虞，但若商標近似及商品類似， 也未必得到混淆誤認之虞的結論，須再審酌其他參考因 素，始能判斷。本件附圖二、三圖樣，或附圖三圖樣旁 併列「巨匠線上真人家教」字樣的實際使用情形，與附 圖一商標並不近似，揆諸前開說明，自無使相關消費者 產生混淆誤認之虞。退步言，縱再以上開「混淆誤認之 虞」八大審查因素加以審酌：兩造商標均使用於線上英 語教學，商品服務相同；兩造商標均經特殊設計，與指 定使用之商品無直接關聯性，均具相當識別性；附圖一 商標於96年起陸續取得註冊，經上訴人長期廣泛使用， 且「TutorABC」為著名商標，應為相關消費者間廣為熟 悉，被上訴人公司自90年創立巨匠美語品牌並推出線上 學習網及線上課程，其經營線上美語教學已有多年，於 104 年起使用附圖二、三圖樣於線上教學業務，相關消 費者亦有一定程度之熟悉，但熟悉程度比附圖一「Tuto rABC」著名商標為低；附圖二、三圖樣與附圖一商標並 不近似，且所謂的「耳機、麥克風、O 、ABC 」等「元 素」不應由上訴人獨占，自難以附圖二、三圖樣有使用 到上開元素即謂被上訴人公司有攀附上訴人附圖一商標 之惡意，況由卷內資料顯示，被上訴人公司大部分實際 使用態樣均係以附圖三圖樣併列斗大字體「巨匠線上真 人家教」字樣使用，顯見被上訴人公司意在使相關消費
者可明確知悉所提供之商品服務來源為被上訴人公司， 並無要誤導消費者其來源是上訴人而使消費者產生混淆 誤認之意圖，益見被上訴人公司並無惡意；本件上訴人 並未提出任何相關消費者有實際產生混淆誤認情事之證 據供本院審酌。依上開因素審酌後，雖兩造商標所使用 之商品服務相同，且上訴人「TutorABC」為著名商標， 相關消費者較為熟悉，然兩造商標均具識別性，且兩造 商標不構成近似，被上訴人公司使用附圖二、三圖樣並 無攀附上訴人之惡意，卷內資料亦無證據證明相關消費 者有實際產生混淆誤認之情事，經綜合判斷，難認附圖 二、三圖樣或附圖三併列「巨匠線上真人家教」字樣之 實際使用情形，有使相關消費者產生混淆誤認之虞，上 訴人上開主張委無足採。
⑻上訴人又稱：以時光回溯器檢視104 年9 月至105 年4 月被上訴人公司歷史網頁，附圖二圖樣旁並未併列「巨 匠線上真人家教」字樣使用等語，然本件依卷內資料所 示，有在圖樣旁併列「巨匠線上真人家教」字樣使用者 為附圖三商標而非附圖二商標，上訴人上開主張容有誤 會，上開證據仍無法證明被上訴人公司實際使用附圖三 商標時未併列「巨匠線上真人家教」字樣使用。再者， 依卷內資料，實際使用附圖二註冊商標之證據僅有二件 ，已如前述，縱以上訴人所提時光回溯器歷史網頁列印 資料觀之（見本院卷一第271 至330 頁），其概可分為 三種畫面：一為「道地口語輕鬆學」頁面（如本院卷一 第274 頁），二為藝人Janet 影片畫面（如本院卷一第 275 頁），三為頁面下方標有「產品諮詢專線」頁面（ 如本院卷一第278 頁），然其中藝人Janet 影片畫面即 為本院前開所指被上訴人使用附圖二商標二種態樣的其 中一種（見原審卷一第257 頁），而其餘二種使用附圖 二商標之態樣，其數量亦不多，況被上訴人否認前開以 時光回溯器所得歷史網頁之真正，經被上訴人以相同方 式檢視該等網頁，所得之結果即與上訴人查得結果不同 （見本院卷二第3 至4 頁、第28頁），自難認上訴人所 提時光回溯器查詢資料為正確。
⑼至上訴人所提謝銘洋教授所出具之法律意見（見原審卷 二第45至55頁），其中關於兩造商標是否近似部分，其 意見內容略以：「兩者同樣都是以圓形的英文『O 』為 商標主體，兩者之差異僅在一為正圓，一為橢圓，差異 甚小；此外兩者均附有耳機與麥克風，其差異僅在於一 為頭載式，一為單邊耳掛式，差異有限，在外觀與觀念
上均具有高度近似性。雖然被評定之商標上有中英文字 『巨匠線上真人家教』、『abc online』，然而除『ab c 』字體較大外，其他『巨匠線上真人家教』、『onli ne』都以大小有明顯差異的小字置於『abc 』下方與上 方，難以引起消費者之注意或是讓消費者於觀看整體商 標後留下印象，於商標整體觀察時，並不具有重要意義 。」、「除商標整體具有高度近似性外，由於『TutorA BC』為具備高度識別性之著名商標，巨匠電腦使用近似 的商標，除造成消費者有混淆誤認之虞外，實際上亦減 損、弱化『TutorABC』原有的高度識別性。」然，附圖 二、三整體圖樣不僅與附圖一的單純擬人化耳麥商標不 同，亦與附圖一「TutorABC」商標所呈現之整排英文字 有極大差異，已如前述，在商標應為整體觀察之前提下 ，消費者見附圖二、三整體圖樣，實不會將該等圖樣拆 解為「一個有耳機麥克風的圓形圖」與「abc 」兩種元 素，來與附圖一商標產生混淆，且前開法律意見亦肯認 被上訴人商標中之「abc 」字體較大，但何以如此幾乎 占據商標中央之abc 字體，不足以引起消費者注意，或 在觀看後留下印象，即未見有何解釋，本院認上開法律 意見並不足採。至上訴人所提其他商標圖樣侵害附圖一 商標之案例（如科見online商標），與本件附圖二、三 圖樣差異甚大，自難比附援引執為有利上訴人之論據。 ⑽綜上，附圖二註冊商標、附圖三圖樣及附圖三圖樣實際 使用方式，與附圖一商標不構成近似，而無致相關消費 者產生混淆誤認之虞，自不構成侵害附圖一商標權。 ⒋被上訴人公司使用附圖二註冊商標、附圖三商標圖樣，並 未違反商標法第70條第1 款規定：
⑴按「未得商標權人同意，有下列情形之一，視為侵害商 標權：一、明知為他人著名之註冊商標，而使用相同或 近似之商標，有致減損該商標之識別性或信譽之虞者。 」商標法第70條第1 款定有明文。是適用本款之前提要 件，除他人註冊商標須為「著名商標」外，尚須有使用 「相同或近似之商標」為要件。
⑵查，本件附圖一商標僅有編號4 至7 「TutorABC」商標 為著名商標，標號1 至3 擬人化耳麥商標並非著名商標 等情，業如前述，是本件自無「視為侵害」附圖一編號 1 至3 商標餘地；至於附圖一編號4 至7 「TutorABC」 商標雖為著名商標，然附圖二商標、附圖三圖樣及附圖 三圖樣實際使用方式，與附圖編號4 至7 「TutorABC」 商標不構成相同或近似，已如前述，在此情形下，當然
無減損「TutorABC」商標識別性之虞，是被上訴人公司 亦無商標法第70條第1 款視為侵害商標權情事。 ㈡有關違反公平交易法部分：
⒈按「事業就其營業所提供之商品或服務，不得有下列行為 ：二、以著名之他人姓名、商號或公司名稱、標章或其他 表示他人營業、服務之表徵，於同一或類似之服務為相同 或近似之使用，致與他人營業或服務之設施或活動混淆者 。」、「前項姓名、商號或公司名稱、商標、商品容器、 包裝、外觀或其他顯示他人商品或服務之表徵，依法註冊 取得商標權者，不適用之。」公平交易法第22條第1 項第 2 款、第2 項定有明文。其立法理由載稱：「本條所保護 之表徵倘屬已註冊商標，應逕適用商標法相關規定，不再 於本法重複保護，為資明確，爰增訂第二項。」準此，附 圖一商標既為已註冊商標，自無公平交易法第22條第1 項 第2 款規定之適用。
⒉再按「除本法另有規定者外，事業亦不得為其他足以影響 交易秩序之欺罔或顯失公平之行為。」公平交易法第25條 定有明文，該條須以足以影響交易秩序為要件，判斷是否 「足以影響交易秩序」時，可考慮受害人數之多寡、造成 損害之量及程度、是否會對其他事業產生警惕效果、是否
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