臺灣橋頭地方法院民事判決 104年度勞訴字第53號
原 告 翁富美
趙品豪
黃楊秀鳳
林鳳秋
共 同
訴訟代理人 陳聰敏律師
被 告 吳經靖即宏賓旅舘
訴訟代理人 吳炳毅律師
被 告 洪立瀅即宏賓旅舘
訴訟代理人 焦文城律師
施秉慧律師
複代理人 蔡仁哲律師
洪仲澤律師
李偉如律師
上列當事人間請求給付資遣費等事件，本院民國107年6月14日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告吳經靖應於繼承被繼承人吳兆麟之遺產範圍內，給付原告翁富美新台幣貳拾貳萬貳仟參佰零參元、原告趙品豪新台幣捌拾陸萬零參佰零貳元、原告黃楊秀鳳新台幣參拾壹萬貳仟貳佰陸拾元、原告林鳳秋新台幣肆拾肆萬柒仟壹佰零柒元，及均自民國一０四年四月二日起至清償日止，按週年息百分之五計算之利息。被告吳經靖應於繼承被繼承人吳兆麟之遺產範圍內，提繳新台幣伍萬伍仟柒佰貳拾貳元至原告翁富美在勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶內，及提繳新台幣壹拾壹萬貳仟伍佰柒拾肆元至原告趙品豪在勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶內。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告吳經靖負擔十分之八，餘由原告負擔。本判決第一項於原告翁富美以新台幣柒萬肆仟元、原告趙品豪以新台幣貳拾捌萬柒仟元、原告黃楊秀鳳以新台幣壹拾萬肆仟元、原告林鳳秋以新台幣壹拾肆萬玖仟元為被告吳經靖供擔保後，得假執行。但被告吳經靖如以新台幣貳拾貳萬貳仟參佰零參元、新台幣捌拾陸萬零參佰零貳元、新台幣參拾壹萬貳仟貳佰陸拾元、新台幣肆拾肆萬柒仟壹佰零柒元，分別為原告翁富美、原告趙品豪、原告黃楊秀鳳、原告林鳳秋預供擔保後，得免為假執行。本判決第二項於原告翁富美以新台幣壹萬玖仟元、原告趙品豪以
新台幣參萬柒仟陸佰元為被告吳經靖供擔保後，得假執行。但被告吳經靖如以新台幣伍萬伍仟柒佰貳拾貳元、新台幣壹拾壹萬貳仟伍佰柒拾肆元，分別為原告翁富美、原告趙品豪預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下 列各款情形之一者，不在此限：三、擴張或減縮應受判決事 項之聲明者。」；「不變更訴訟標的，而補充或更正事實上 或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加。」，民事訴訟法 第255條第1項、第256條分別定有明文。原告起訴原訴之聲 明為：先位聲明：㈠被告吳經靖即宏賓旅舘應給付原告翁富 美新台幣（下同）261,559元、趙品豪3,264,409元、黃楊秀 鳳344,002元、林鳳秋538,731元。㈡被告吳經靖即宏賓旅舘 應提繳65,046元、117,648元至原告翁富美、趙品豪勞工保 險局之勞工退休金個人專戶內。㈢願供擔保，請准宣告假執 行。備位聲明：㈠被告洪立瀅即宏賓旅舘應給付原告翁富美 261,559元、趙品豪3,264,409元、黃楊秀鳳344,002元、林 鳳秋538,731元。㈡被告洪立瀅即宏賓旅舘應提繳65,046元 、117,648元至原告翁富美、趙品豪勞工保險局之勞工退休 金個人專戶內。㈢願供擔保，請准宣告假執行（卷㈠第2頁 ）。嗣於起訴狀繕本送達後之本院審理中多次為擴張、減縮 、追加、撤回應受判決事項之聲明及被告，最後變更訴之聲 明為：先位聲明：㈠被告吳經靖即宏賓旅舘應於繼承被繼承 人吳兆麟之遺產範圍內，給付原告翁富美222﹐773元、趙品 豪1087﹐478元、黃楊秀鳳312﹐260元、林鳳秋450﹐897元 ，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計 算之利息。㈡被告吳經靖即宏賓旅舘應於繼承被繼承人吳兆 麟之遺產範圍內，給付，分別提繳55﹐722元、112﹐574元 ，至原告翁富美、趙品豪在勞工保險局設立之勞工退休金個 人專戶。㈢願供擔保，請准宣告假執行。備位聲明：㈠被告 洪立瀅即宏賓旅舘應給付原告翁富美222﹐773元、趙品豪 1087﹐478元、黃楊秀鳳312﹐260元、林鳳秋450﹐897元， 及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算 之利息。㈡被告洪立瀅即宏賓旅舘應分別提繳55﹐722元、1 12﹐574元，至原告翁富美、趙品豪在勞工保險局設立之勞 工退休金個人專戶。㈢願供擔保，請准宣告假執行（卷㈢第 2、52頁）。
二、被告吳經靖原本所經營之宏賓旅舘，被告吳經靖已於民國10 3年9月1日與被告洪立瀅簽定經營權讓渡契約，將宏賓旅舘
之經營權讓與被告洪立瀅，宏賓旅舘於103年9月1日之後已 與被告吳經靖無關，而是被告洪立瀅始為宏賓旅舘，惟原告 等人起訴仍以「被告吳經靖即宏賓旅舘」為被告，故本件就 「被告吳經靖即宏賓旅舘」中之「宏賓旅舘」部分，因已與 被告吳經靖無關，已非被告吳經靖，此部分欠缺欠當事人適 格，原告等人此部分之訴，為無理由，應予駁回。三、原告主張：
（一）原告翁富美、趙品豪、黃楊秀鳳、林鳳秋分別自94年8月2 6日、96年9月16日、94年5月間、89年2月23日受僱於原為 訴外人吳兆麟所經營之宏賓旅舘（以下就「舘」均使用「 館」字），擔任櫃臺、主任、房務人員等工作（下稱系爭 僱傭契約），宏賓旅館原負責人吳兆麟於102年8月20日死 亡後，由其繼承人即被告吳經靖代位繼承吳兆麟關於經營 宏賓旅館之所有權利義務。而被告吳經靖於繼承及擔任負 責人經營宏賓旅館後，於103年9月1日與被告洪立瀅簽定 經營權讓渡契約（下稱系爭讓渡契約），將宏賓旅館之經 營權讓與被告洪立瀅，惟原告等人於其二人簽定系爭讓渡 契約前，已向被告吳經靖表明不繼續受被告洪立瀅留用， 並要求被告吳經靖結清年資，原告等人最多僅能在被告洪 立瀅旅館經營交接之初，基於幫忙性質而同意自被告洪立 瀅於103年9月1日接手宏賓旅館時起幫忙2至3個月期間， 被告吳經靖並於兩造召開協調會時承諾原告等人於被告洪 立瀅旅館經營交接之初於幫忙2至3個月期間其仍願意負僱 主責任，而負將原告等人幫忙期間之年資一併與原告等人 結清之責任，故原告等人雖因被告吳經靖未向原告等人告 知旅館經營權已於103年9月1日轉讓予被告洪立瀅，致原 告等人誤以為旅館負責人仍為被告吳經靖，而自103年9月 1日後仍繼續在宏賓旅館工作至103年10月14日止，及於得 知前因不知旅館負責人究為何人，而誤發存證信函向被告 洪立瀅終止系爭僱傭契約，仍應認原告等人之僱主為被告 吳經靖而非被告洪立瀅，及不得認原告等人有繼續受被告 洪立瀅留用之意思，被告吳經靖自仍應負有結清原告等人 所有年資之義務。詎被告吳經靖事後竟拒絕與原告等人結 清年資，被告洪立瀅則於接手經瑩旅館後，除對含原告等 人之所有員工有降薪及片面變更不利勞動條件情形外，復 拒絕承認原告等人於其接手經營前之服務年資，原告乃向 高雄市政府勞工局聲請勞資爭議調解，惟被告吳經靖、洪 立瀅拒絕出席而不成立。茲因被告二人對原告等人有勞保 高薪低報、提撥退休金不實、特別休假應休未予補休、不 當降低薪資等違反勞工法令之事實，原告等人遂於103年
11月12日寄發存證信函予被告洪立瀅終止兩造間之系爭勞 動契約，原告自得請求被告給付資遣費、預告工資、特別 休假應休未休之工資、補給失業給付差額（勞保高薪低報 ）損失、加班費、提撥勞工退休金差額等金額。（二）原告得請求被告給付之資遣費、預告工資、補給失業給付 差額（勞保高薪低報）損失、提撥勞工退休金差額，及起 訴前5年尚未罹於時效期間之特別休假應休未休工資、加 班費等金額如下：
⒈資遣費部分：原告等人離職前6個月，原告翁富美之平均 薪資為27,632元，原告趙品豪之平均薪資為41,082元，原 告黃楊秀鳳之平均薪資為27,964元，原告林鳳秋之平均薪 資為25,264元，得請求之金額如下：
⑴翁富美：127,798元。翁富美94年8月26日到職，103年1 1月14日離職，年資共9年3月，平均薪資27,632元，適 用勞退新制，可請求之金額為127,798元。 ⑵趙品豪：145,492元。趙品豪96年9月16日到職，103年1 1月14日離職，年資共7年2月，平均薪資41,082元，適 用勞退新制，可請求之金額為145,492元。 ⑶黃楊秀鳳：251,676元。黃楊秀鳳94年5月間到職，103 年11月14日離職，年資共9年，平均薪資27,964元，適 用勞退舊制，可請求之金額為251,676元。 ⑷林鳳秋：376,434元。林鳳秋89年2月23日到職，103年1 1月14日離職，年資共14年9月，平均薪資25,264元，適 用勞退舊制，可請求之金額為376,434元。 ⒉預告工資1個月部分：原告等人之年資均超過3年，預告期 間均為30日，可請求1個月之預告工資如下： ⑴原告翁富美得請求27,632元。
⑵原告趙品豪得請求41,082元。
⑶原告黃楊秀鳳得請求27,964元。
⑷原告林鳳秋得請求25,264元。
⒊補給失業給付差額（因勞保高薪低報）損失部分： ⑴原告翁富美得請求35,108元：
原告翁富美扶養1人，依月平均薪資27,632元計算，得 請領之失業給付應為116,054元，而被告為原告翁富美 投保勞保金額僅為19,273元，只能請求失業給付80,946 元，差額為35,108元。【計算式：月平均薪資27,632元 ×0.7（扶養1人）×6個月＝116,054元。被告投保金額 19,273元×0.7×6個月＝80,946元。差額116,054元－8 0,946元＝35,108元。】
⑵原告趙品豪得請求104,686元：
原告趙品豪扶養2人，依月平均薪資41,082元計算，得 請領之失業給付應為197,194元，而被告為原告趙品豪 投保勞保金額僅為19,273元，只能請求失業給付92,508 元，差額為104,686元。【計算式：月平均薪資41,082 元×0.8（扶養2人）×6個月＝197,194元。被告投保金 額19,273元×0.8×6個月＝92,508元。差額197,194元 －92,508元＝104,686元。】
⑶原告林鳳秋得請求32,359元：
原告林鳳秋依月平均薪資25,264元計算，得請領之失業 給付應為136,426元，而被告為原告林鳳秋投保勞保金 額僅為19,273元，只能請求失業給付為104,067元，差 額為32,359元。【計算式：月平均薪資25,264元×0.6 ×9個月＝136,426元。被告投保金額19,273元×0.6×9 個月＝104,067元。差額136,426元－104,067元＝32,35 9元。】
⒋補提繳勞工退休金6%至原告勞工退休金個人專戶差額部分 ：
⑴原告翁富美得請求55,722元：
原告翁富美依月平均薪資27,632元計算，被告應提繳之 月勞工退休金為1,685元（計算式：27,632元×0.06＝1 ,658元），而被告為原告翁富美投保勞保金額僅為19,2 73元，提繳之月勞工退休金為1,156元（計算式：19,27 3元×0.06＝1,156元），差額共計55,722元【計算式： （1,658元－1,156元）×111月＝55,722元】。 ⑵原告趙品豪得請求112,574元：
原告趙品豪於96年9月16日到職，宏賓旅館於96年12月4 日方為原告趙品豪投保健保與勞保。原告趙品豪依月平 均薪資41,082元計算，被告應提繳之月勞工退休金為2, 465元（計算式：41,082元×0.06＝2,465元），而被告 為原告趙品豪投保勞保之金額僅為19,273元，提繳之月 勞工退休金為1,156元（計算式：19,273元×0.06＝1,1 56元），差額共計112,574元【計算式：（2,465元－1, 156元）×86月＝112,574元】。
⒌特別休假未休之工資部分：依宏賓旅館員工管理規章第4 、5條之規定可知，被告從未給予員工特別休假： ⑴原告翁富美得請求32,235元：
原告翁富美起訴前5年之98年起至103年止，依序有9日 、8日、7日、6日、5日共35日之未休特別休假，得請求 未休特別休假之工資共計32,235元（計算式：27,632元 ÷30日×35日＝32,235元）。
⑵原告趙品豪得請求57,498元：
原告趙品豪起訴前5年之98起至103年止，依序有7日、6 日、9日、7日、13日，共42日之未休特別休假，得請求 未休特別休假之工資共計57,498元（計算式：41,082元 ÷30日×42日＝57,498元）。
⑶原告黃楊秀鳳得請求32,620元：
原告黃楊秀鳳起訴前5年之98起至103年止，依序有9日 、8日、7日、6日、5日，共35日之未休特別休假，原告 黃楊秀鳳得請求未休特別休假之工資共計32,620元（計 算式：27,964元÷30日×35日＝32,620元）。 ⑷原告林鳳秋得請求16,840元：
原告林鳳秋起訴前5年之98起至103年止，依序有4日、4 日、4日、4日、4日，共20日之未休特別休假，原告林 鳳秋得請求未休特別休假之工資共計16,840元（計算式 ：25,264元÷30日×20日＝16,840元）。 ⒍補加班費部分：原告趙品豪自96年9月16日至103年11月14 日止，任職被告宏賓旅館擔任主任職務，上班時段係做一 天休一天，即每月有15日之工作時數達360小時（計算式 ：24小時×15日＝360小時），再扣除被告所答辯，應再 扣每天合理休息時間8小時（三餐用餐時間、睡眠休息時 間共8小時），24小時－8小時＝16小時，即每月有15天之 超時工作時數達16小時，15天之超時工作時數達16小時× l5天＝240小時，而法定工作工時為每月上班21日，每日8 小時，共計168小時，故原告每月工作超時之加班量為72 小時（240時－168時＝72小時）。原告趙品豪起訴前5年 之98起至103年止，共5年，60月，超時工作之加班時數為 4,320小時（計算式：72小時×60月＝4320小時），故原 告趙品豪得請求被告補給之加班費為738,720元（計算式 ：41,082元÷30日÷8小時×4320小時＝738,720元）。（三）綜上所述原告等人各別得請求之金額如下： ⑴翁富美：資遣費127,798元＋預告工資27,632元＋失業 給付差額35,108元＋特休假工資32,235元＝222,773元 。提撥至勞退專戶55,722元
⑵趙品豪：資遣費145,492元＋預告工資41,082元＋失業 給付差額104,686元＋特休假工資57,498元＋加班費738 ,720元＝1,087,478元。提撥至勞退專戶112,574元。 ⑶黃楊秀鳳：資遣費251,676元＋預告工資27,964元＋特 休假工資32,620元＝312,260元。 ⑷林鳳秋：資遣費376,434元＋預告工資25,264元＋失業 給付差額32,359元＋特休假工資16,840元＝450,897元
。
（四）又系爭僱傭契約係存在於原告等人與被告吳經靖之間，應 由被告吳經靖負給付上開金額之責任，惟如法院認原告等 人曾於被告洪立瀅接手經營宏賓旅館後繼續為被告洪立瀅 所留用，系爭僱傭契約係係存在於原告等人與被告被告洪 立瀅之間，則備位請求被告洪立瀅負本件給付責任。另因 吳兆麟係於102年8月20日死亡，被告吳經靖應依修正後繼 承法之規定，於繼承吳兆麟之遺產範圍內負給付上開金額 之責任。爰依系爭僱傭契約、民法第1148條及勞動基準法 （下稱勞基法）第14條第1項第5、6款、第20條、第14條 第4項準用第17條、第30條第1項前段、第36條、第37條、 第38條、第39條、第24條、勞工退休金條例第11條、第12 條第1項、第13條、第72條等規定，提起本件訴訟等語。 並聲明：先位聲明：㈠被告吳經靖即宏賓旅舘應於繼承被 繼承人吳兆麟之遺產範圍內，給付原告翁富美222﹐773元 、趙品豪1087﹐478元、黃楊秀鳳312﹐260元、林鳳秋450 ﹐897元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按 年息5％計算之利息。㈡被告吳經靖即宏賓旅舘應於繼承 被繼承人吳兆麟之遺產範圍內，給付，分別提繳55﹐722 元、112﹐574元，至原告翁富美、趙品豪在勞工保險局設 立之勞工退休金個人專戶。㈢願供擔保，請准宣告假執行 。備位聲明：㈠被告洪立瀅即宏賓旅舘應給付原告翁富美 222﹐773元、趙品豪1087﹐478元、黃楊秀鳳312﹐260元 、林鳳秋450﹐897元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清 償日止，按年息5％計算之利息。㈡被告洪立瀅即宏賓旅 舘應分別提繳55﹐722元、112﹐574元，至原告翁富美、 趙品豪在勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶。㈢願供 擔保，請准宣告假執行（卷㈢第2、52頁）。四、被告抗辯：
（一）吳經靖部分：
⒈被告吳經靖已於103年9月1日將宏賓旅館經營權讓與被告 洪立瀅，且原告等人均為被告洪立瀅所留用之員工，依勞 基法第20條規定，留用勞工之工作年資應由新雇主即被告 洪立瀅繼續予以承認。依原告等人之存證信函之記載，原 告等人已知旅館於103年9月1日已變更負責人，且被告吳 經靖已拒絕原告等人提出結清年資之要求，從而原告等人 之工作年資應由被告洪立瀅繼續予以承認，故原告等人請 求資遣費、預告工資、失業給付差額、勞退基金差額、特 別休假應休未休之工資、加班費等應向被告洪立瀅請求， 原告訴請被告吳經靖給付上開金額，並無理由。
⒉原告各項請求部分：
⑴年資之計算部分：
對於原告翁富美、林鳳秋部分主張之任職及離職日不爭 執。就原告趙品豪部分，依原告趙品豪之勞工保險被保 險人投保資料表所載之投保生效日為96年12月4日，足 見原告趙品豪係96年12月4日始受僱，原告趙品豪主張 係於96年9月16日到職，並無所據。就原告黃楊秀鳳部 分，依原告黃楊秀鳳之全民健康保險被保險人投保資料 所載，其係於97年3月7日始投保健保，只能認其係於97 年3月7日始受僱於被告宏賓旅館。
⑵失業給付差額部分：
原告翁富美、趙品豪、林鳳秋並未舉證渠等至就業服務 站辦理求職登記，並有無自求職登記之日起14日內仍無 法推介就業或安排職業訓練之情狀，亦未舉證渠等曾提 出求職登記或推介就業、安排職業訓練等有關得申請失 業給付之要件，自難認渠等業已符合就業保險法第11條 第1項第1款規定，而拒領取失業給付之資格，從而原告 翁富美、趙品豪、林鳳秋請求被告吳經靖應賠償失業給 付差額，即屬無據，不應准許。
⑶特別休假未休之工資部分：
原告等人是否有特別休假應休而未休，應由原告等人負 舉證之責，非僅列出該年度有幾日未休，而無提出任何 證據佐證，顯難認該主張之真實性，縱認該特別休假有 應休而未休，原告等人多年既有特別休假未休，則應就 債權發生之事實，即不休假之原因負舉證責任，然未見 原告等人提出任何事證依據，則應認係不可歸責於被告 吳經靖之事由，自不得向被告吳經靖請求特別休假之工 資。
⑷加班費部分：
被告定有工作規則，原告趙品豪於宏賓旅館任職多年， 自應已知悉其工作性質，與一般朝九晚五、週休二日之 工作者之工作時間、休息之情形不同，且自任職以來， 亦均按此約定時間上、下班而無異議，而原告趙品豪平 均工資為42,072元，已較基本工資為高，足見原告趙品 豪已與被告約定其薪資報酬已包含加班費在內，自應受 兩造勞雇雙方約定勞動契約之拘束，不得任意割裂或混 雜契約內容與法條規定，僅擷取部分內容任加主張再為 請求加班費。否認原告趙品豪上班時段係做一天休一天 ，每月有15日之工作時數達360小時之主張，原告趙品 豪應舉證以實其說。就原告趙品豪請求加班費之計算方
式，104年6月3日修正前勞基法第30條規定「每二週工 作總時數不得超過八十四小時」，故每月之正常工時應 為182小時〔即84小時（二週）+84小時（二週）+7小時 （一日）+7小時（一日）〕，原告趙品豪主張每月法定 工時只有168小時，與法不符。
⑸補提撥勞工退休金差額部分：如原告翁富美、趙品豪之 請求有理由，可以請求被告補提撥勞工退休金差額時， 被告對於原告陳述四狀（卷二第157頁）所載之補提退 休金金額及計算式不爭執等語置辯。並聲明：駁回原告 先位之訴及假執行聲請。
（二）洪立瀅則以：原告等人於被告吳經靖轉讓經營權之前，已 向被告吳經靖表明不繼續留任，並表示因旅館經營交接之 故，基於幫忙性質同意自被告洪立瀅於103年9月1日接手 宏賓旅館時起續留2至3個月期間，原告等人既已向被告吳 經靖表示不繼續留任，並要求被告吳經靖應結清年資，自 應向被告吳經靖請求，原告等人向被告洪立瀅請求，為無 理由等語置辯。並聲明：駁回原告備位之訴。
五、兩造不爭執事實：
（一）宏賓旅館原係由被告吳經靖之祖父吳兆麟經營，吳兆麟於 102年8月20日死亡後由被告吳經靖繼任為宏賓旅館之負責 人，被告吳經靖於103年9月1日將宏賓旅館經營權讓與被 告洪立瀅。
（二）宏賓旅館並未領有旅館業登記證，亦未有商號之商業登記 。
（三）原告等人於103年11月12日寄發表示終止勞動契約的存證 信函予被告洪立瀅即宏賓旅館。
（四）原告翁富美、趙品豪、黃楊秀鳳、林鳳秋等人離職前6個 月之平均薪資，原告翁富美為27,632元，原告趙品豪為41 ,082元，原告黃楊秀鳳為27,964元，原告林鳳秋為25,264 元。
（五）原告4人實際上是於103年11月14日離職。（六）原告之請求如有理由時，被告對原告陳述四狀（卷二第15 7頁）所載之補失業給付差額金額及計算式不爭執。（七）原告之請求如有理由時，對原告陳述四狀（卷二第157頁 ）所載之補提退休金金額及計算式不爭執。
（八）宏賓旅館之前不管登記之負責人名義人是何人，都是吳兆 麟所出資經營，吳兆麟為實際的負責人。
（九）吳兆麟之遺產關於宏賓旅館部分，分割後由被告吳經靖繼 承，吳經靖繼承吳兆麟宏賓旅館之所有權利義務。六、本件爭點：
（一）本件應由被告吳經靖或洪立瀅負給付責任？（二）原告等人是否得請求給付資遣費、預告工資、勞退金差額 、特別休假應休未休之工資、加班費、失業補助金差額損 失？如可請求，得請求之金額為何？
七、本件應由被告吳經靖或洪立瀅負給付責任？ 按「事業單位改組或轉讓時，除新舊雇主商定留用之勞工外 ，其餘勞工應依第十六條規定期間預告終止契約，並應依第 十七條規定發給勞工資遣費。其留用勞工之工作年資，應由 新雇主繼續予以承認。」，勞基法第20條定有明文。次按， 勞工與新雇主間及勞工與舊雇主間，因新舊雇主並非同一人 ，其當事人不同，故勞工是否受新雇主之留用而與新雇主之 間成立僱傭契約，自須徵得勞工之同意，始得以成立。因此 勞基法第20條之留用勞工，自必須以新舊雇主商定留用，及 勞工與新雇主間資方雙方意思表示一致，始得成立繼續留用 之僱傭契約，故勞工一方如並不同意新雇主之留用，自不成 立繼續留用之僱傭契約。經查，被告吳經靖雖抗辯其已於10 3年9月1日將宏賓旅館經營權讓與被告洪立瀅，且原告等人 均為被告洪立瀅所留用之員工云云，並提出經營權讓度契約 書為證（卷㈠第185頁）。惟查，原告等人主張其等於103年 9月1日被告吳經靖與被告洪立瀅簽定系爭讓渡契約將宏賓旅 館之經營權轉讓與被告洪立瀅前，已向被告吳經靖表明不繼 續受被告洪立瀅留用，並要求被告吳經靖結清年資，原告等 人最多僅能於被告洪立瀅旅館經營交接之初，基於幫忙性質 而同意於被告洪立瀅103年9月1日接手宏賓旅館時起幫忙2至 3個月期間，被告吳經靖並於兩造協調會時承諾原告等人於 被告洪立瀅旅館經營交接之初幫忙之2至3個月期間其仍願意 負僱主責任，將幫忙期間之年資結清給原告等人，被告吳經 靖並表示即使經營權轉讓給被告洪立瀅經營，其還是可以解 約要回來，原告等人從未向被告洪立瀅表示願意繼續留任， 亦未向被告洪立瀅表示願意繼續幫忙2、3個月，上開行為均 是向被告吳經靖為之，其等所認知之雇主仍是被告吳經靖等 情，業據原告等人提出與上開主張相符之原告等人與被告吳 經靖間召開之協調會錄音譯文及錄音光碟為證（見卷㈠第14 5-171頁、第219頁背面），堪認屬實，是被告吳經靖上開所 辯，與事實不符，不足採信。故本件應認原告等人於被告洪 立瀅接手經營宏賓旅館後，並未繼續為被告洪立瀅所留用， 且其等與被告洪立瀅之間並未有成立僱傭契約之意思表示合 意，而並未成立留用僱傭契約；系爭僱傭契約應認仍存在於 原告等人與被告吳經靖之間，且原告等人與被告吳經靖間之 系爭僱傭契約之存續期間應至103年11月14日原告等人離職
之日止，而應由被告吳經靖負給付責任。從而原告等人先位 請求被告吳經靖應負本件給付責任，即屬有據；備位請求被 告洪立瀅應負本件給付責任，則屬無據。
八、原告等人是否得請求被告給付資遣費、預告工資、勞退金差 額、特別休假應休未休之工資、加班費、失業補助差額？ 經查，因原告等人只能先位向被告吳經靖請，而不得向被告 洪立瀅備位請求，業見前述，故以下如只稱被告均係指被告 吳經靖：
（一）資遣費部分：
１、原告等人之年資部分：
⑴原告翁富美主張其係自94年8月26日起受僱於宏賓旅館，1 03年11月14日離職；原告林鳳秋主張其係自89年2月23日 起受僱於宏賓旅館，103年11月14日離職，業據其等提出 被告所不爭執之勞工保險被保險人投保資料（卷㈠第21、 42頁）為證，而系爭僱傭契約應認係存在於原告等人與被 告吳經靖之間，且原告等人與被告吳經靖間系爭僱傭契約 之存續期間應至103年11月14日原告等人離職之日止，而 應由被告吳經靖負給付責任等，業見前段所述，其二人此 部分主張，足認屬實。
⑵原告趙品豪主張其係自96年9月16日起受僱於宏賓旅館， 103年11月14日離職部分，被告對原告趙品豪於103年11月 14日離職部分不爭執，但否認原告趙品豪係自96年9月16 日起受僱於宏賓旅館，並以依原告趙品豪之勞工保險被保 險人投保資料（卷㈠第29頁）所載，原告趙品豪係於96年 12月4日始投保勞工保險，只能認其係於96年12月4日才受 僱於宏賓旅館云云置辯。惟查，台灣於民國80、90年間因 雇主及民間守法意識不強，且辦理投保勞健保之手續須一 段相當期間，雇主於勞工受僱後未立即替勞工辦理投保勞 健保之手續，而於一段相當期間後辦理者，所在都有，為 常見之現象，係一般人均有之常識及經驗，故自不得以原 告趙品豪之勞工保險被保險人投保資料記載於96年12月4 日始投保勞保，即認原告趙品豪係於96年12月4日始受僱 於宏賓旅館。而證人即早於原告趙品豪受僱於宏賓旅館之 陳玉章結證稱：伊自96年2月28日到102年2月7日任職在宏 賓旅館；伊是96年2月到職，原告趙品豪是96年9月即到職 ；宏賓旅館是在其到職後一個多月始幫伊辦勞健保等語（ 見卷㈡第129頁以下之證人筆錄）。被告雖抗辯陳玉章與 原告趙品豪有親屬關係，其證詞恐有偏頗，不足為採云云 ，然被告僅空言主張證人之證詞恐有偏頗，不足為採云云 ，並未提出任何證據或釋明證人之證詞有何偏頗情形，僅
空言主張，而證人業經具結，衡諸常情，證人與原告趙品 豪並非特別親近之親屬，自無甘冒偽證之追訴處罰而為虛 偽證述之必要，是證人之上開證詞應足採信。綜合上所述 ，應堪認原告趙品豪應確實是自96年9月16日起即受僱於 宏賓旅館。故原告趙品豪主張係自96年9月16日起受僱於 宏賓旅館，103年11月14日離職，堪認與事實相符，足以 採信。被告所辯，則不足取。
⑶原告黃楊秀鳳主張其係自94年5月間起受僱於宏賓旅館， 103年11月14日離職部分，被告對原告黃楊秀鳳於103年11 月14日離職不爭執，但否認原告黃楊秀鳳自94年5月間起 受僱於宏賓旅館，並以依原告黃楊秀鳳之全民健康保險被 保險人投保資料（卷㈠第193頁）所載，原告黃楊秀鳳是 於97年3月7日始投保健保，只能認其於97年3月7日始受僱 於宏賓旅館云云置辯。惟查，台灣於民國80、90年間因雇 主及民間守法意識不強，且辦理投保勞健保之手續須一段 相當期間，故雇主於勞工受僱後未立即替勞工辦理投保勞 健保之手續，而於一段相當期間後辦理者，所在都有，為 常見之現象，係一般人均有之常識及經驗，自不得以原告 黃楊秀鳳之全民健康保險被保險人投保資料記載其係於97 年3月7日始投保健保，即認係於97年3月7日始受僱於宏賓 旅館。而證人陳玉章結證稱：伊自96年2月28日到102年2 月7日任職在宏賓旅館；黃楊秀鳳在伊去宏賓旅館上班前 就已經在那邊任職等語（見卷㈡第129頁以下之證人筆錄 ），另證人鄭秀桃亦結證稱：伊大約是在86年或87年間開 始任職宏賓旅館，伊記得是林鳳秋最早來任職，再來是黃 楊秀鳳，再來是翁富美，伊記得黃楊秀鳳跟翁富美是同一 年進來的等語（見卷㈡第131頁以下之證人筆錄），而原 告翁富美係自94年8月26日起受僱於宏賓旅館，為被告所 不爭執之事實。再參以原告黃楊秀鳳之考勤表（卷㈡第18 頁）亦記載原告黃楊秀鳳之到職日為94年5月等情。堪認 原告黃楊秀鳳確實係自94年5月間起即受僱於宏賓旅館。 故原告黃楊秀鳳主張其係自94年5月間起受僱於宏賓旅館 ，103年11月14日離職，堪認與事實相符，足以採信。被 告所辯，則不足取。
２、按「雇主依前條終止勞動契約者，應依左列規定發給勞工 資遣費：一、在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿一年 發給相當於一個月平均工資之資遣費。二、依前款計算之 剩餘月數，或工作未滿一年者，以比例計給之。未滿一個 月者以一個月計。」，勞動基準法第17條定有明文。次按 「勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作
年資，於勞動契約依勞動基準法第十一條、第十三條但書 、第十四條及第二十條或職業災害勞工保護法第二十三條 、第二十四條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資 ，每滿一年發給二分之一個月之平均工資，未滿一年者， 以比例計給；最高以發給六個月平均工資為限，不適用勞 動基準法第十七條之規定。」，94年7月1日施行之勞工退 休金條例第12條第1項亦有明文。
⑴原告翁富美係94年7月1日勞工退休金條例施行後受僱，應 適用勞工退休金條例第12條第1項之新制規定。其自94年8 月26日起受僱，103年11月14日離職，年資共9年2月18日 ，平均薪資27,632元，所得請求之資遣費為127,328元【 計算式：（27,632元×9×1/ 2）＋（27,632元×2/ 12× 1/2）＋（27,632元×18/365×1/2）＝127,328元，元以 下四捨五入】，而原告請求之127,798元，已逾上開金額 ，故其請求只於127,328元範圍內，為有理由，逾此之請 求，為無理由。
⑵原告趙品豪係94年7月1日勞工退休金條例施行後受僱，應 適用勞工退休金條例第12條第1項之新制規定。其自96年9 月16日受僱，103年11月14日離職，年資共7年1月28日， 平均薪資41,082元，所得請求之資遣費為147,075元【計