最 高 行 政 法 院 裁 定
107年度裁字第1424號
上 訴 人 群益藥妝股份有限公司
代 表 人 蘇約瑟
訴訟代理人 錢師風律師
被 上訴 人 經濟部智慧財產局
代 表 人 洪淑敏
參 加 人 森田藥粧股份有限公司
代 表 人 周尚霖
上列當事人間商標評定事件，上訴人對於中華民國107年5月31日
智慧財產法院107年度行商訴字第4號行政判決，提起上訴，本院
裁定如下：
主 文
上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、依智慧財產案件審理法第32條規定提起上訴者，除有特別規 定外，依同法第1條規定，應適用行政訴訟法關於上訴審程 序相關規定。又對於高等行政法院判決之上訴，非以其違背 法令為理由，不得為之，行政訴訟法第242條定有明文。依 同法第243條第1項規定，判決不適用法規或適用不當者，為 違背法令；而判決有同條第2項所列各款情形之一者，為當 然違背法令。是當事人對於智慧財產法院行政判決上訴，如 依行政訴訟法第243條第1項規定，以判決有不適用法規或適 用不當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭 示該法規之條項或其內容；若係成文法以外之法則，應揭示 該法則之旨趣；倘為司法院解釋或本院之判例，則應揭示該 判解之字號或其內容。如以行政訴訟法第243條第2項所列各 款情形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條項各 款之事實。上訴狀或理由書如未依此項方法表明，或其所表 明者與上開法條規定不合時，即難認為已對智慧財產法院行 政判決之違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。二、緣上訴人於民國102年6月28日以「森森藥妝」商標，指定使 用於商標法施行細則第19條所定商品及服務分類表第35類之 「藥物零售批發、中藥零售批發、西藥零售批發、營養補充 品零售批發、化粧品零售批發、農產品零售批發、衣服零售 批發、傢俱零售批發、家庭日常用品零售批發」服務，申請
註冊。經被上訴人審查後，核准列為註冊第0000000號商標 （如原判決附圖1所示，下稱系爭商標）。嗣參加人以系爭 商標有違商標法第30條第1項第11款之規定，提出註冊第000 00000號、第00000000號、第00000000號等商標（原判決附 圖2所示，下稱據爭商標）對之申請評定。經被上訴人審查 ，認系爭商標有違商標法第30條第1項第11款前段之規定， 以106年7月26日中台評字第0000000號商標評定書為系爭商 標之註冊應予撤銷之審定（下稱原處分）。上訴人不服，循 序提起行政訴訟，經原判決駁回後，復行上訴。三、上訴人以原判決違背法令，主張意旨略以：㈠系爭商標圖樣 係以中文「森森藥妝」由左而右排列而成，而據爭商標則由 墨色橫書中文「森田藥妝」所構成，兩者中文主要部分「森 森」與「森田」外觀及讀音差異顯著，從整體觀之，兩者於 外觀、讀音及觀念均有相異之處；且「森田」為日本姓氏或 地名，並非參加人所獨創，原判決以「森森」與「森田」僅 有一字之差，即認其近似程度高，違反普通知識經驗消費者 觀察法與異時異地隔離觀察法。至「藥妝/粧」係指具有藥 理性或成分之化妝品，為業者通用名稱，不具識別性，且無 法為任何人所專用，原判決以系爭商標與據爭商標字尾同具 有業界通用之藥妝構成近似，顯屬速斷且違反論理及經驗法 則。另以「森」為字首且指定使用於「化妝品類」商品及服 務之商標甚多，以具有普通知識經驗之相關消費者，於購買 時施以普通之注意，並不會因商標中含有「森」字，即誤認 其來自同一或有關聯之來源。況諸多「森」字開頭之商標， 僅「森の水」商標有搭配其他圖案使用，顯見該「森」為首 之商標識別性較弱，原判決未具體說明相關消費者於市場上 接觸眾多「森○」商標，何以系爭商標與據爭商標會致相關 消費者混淆誤認，其僅以不同個案間之所有個別情狀，非可 完全顯現於商標註冊之登記資料中，逕認不能比附援引，顯 有判決不備理由之違誤。㈡原判決認參加人於95年起，即持 續且長期行銷據爭商標，惟其所依據之照片並無其他證據以 證明其真實性，該照片雖有標示日期，然該標示之日期可輕 易更改，自不得作為據爭商標已臻著名之依據。至商業周刊 之專訪介紹，僅為該雜誌之單方面報導，不足認定據爭商標 具著名性。而寶島自由行及美顏悅色之新聞報導截圖，並無 據爭商標之標示，且無日期可資佐證，原判決遽採為認定著 名商標之基礎，有認定事實徒憑臆測之違法。另101年9月間 大陸湖南衛視之報導僅於大陸地區播放，臺灣地區之消費者 無法得知該報導之訊息，原判決進而反推據爭商標在臺灣地 區已著名，亦有違誤。又原判決援引參加人歷年得獎紀錄與
資料，其獲獎日期皆晚於系爭商標申請日，原判決據以認定 據爭商標在系爭商標註冊時已臻著名，其調查顯未臻完備。 ㈢依本院105年11月份第1次庭長法官聯席會議決議意旨，據 爭商標欲主張商標法第30條第1項第11款後段之權利，需證 明其商標之知名度已達一般消費者所普遍認知程度，原判決 未詳論據爭商標於系爭商標申請註冊時之著名程度已達一般 消費者所認知，而係以相關事業或消費者所普遍認知之用語 作為判決基礎，顯與上開聯席會議決議意旨有違。又原判決 若認定系爭商標同時構成混淆誤認與減損，自應就兩者之構 成要件各別加以論述，並於理由中明確說明。惟原判決僅比 較系爭商標與據爭商標所指定使用之商品或服務類別，並未 有其他證據證明消費者確係誤認兩者為同一來源或有關聯性 ，亦未就來源混淆與關聯性混淆區分而各別論述，即斷然認 定系爭商標違反商標法第30條第1項第11款前段規定，判決 理由顯然不備。又原判決僅認定據爭商標之著名程度與多角 化經營之事實，並未就系爭商標如何構成減損著名商標之識 別性或信譽部分加以論述，且減損識別性與減損信譽為不同 概念，各自有其構成要件，原判決未予詳查且於理由各別論 述，即遽認系爭商標同時構成減損識別性與信譽，有判決理 由不備之違誤。另原判決所引參加人註冊第0000000號商標 ，其申請日為105年5月6日，晚於系爭商標之申請日，原判 決遽採為認定著名商標之基礎，顯有判決理由矛盾之違誤等 語。
四、本院查：原處分係以系爭商標有違商標法第30條第1項第11 款前段之規定，而撤銷系爭商標之註冊，原判決亦以此為審 酌範圍。而原判決已依卷證資料敍明：㈠系爭商標係以中文 「森森藥妝」由左至右排列方式所構成之文字商標；而據爭 商標則係以中文「森田藥粧」由左至右排列方式所構成之文 字商標。二商標相較，皆由單純之中文字所構成，且均以中 文「森」字為起首，字尾之「藥妝/粧」（「粧」同「妝」 字）」皆意指提供之商品具有藥理特性或成分之化粧品，整 體觀之，僅第2個中文字「森」與「田」之差異，故兩商標 整體予消費者之外觀寓目印象、觀念、讀音均相彷彿，若標 示在相同或類似之商品／服務，具有普通知識經驗之消費者 ，於購買時施以普通之注意，自有可能會誤認二商品來自同 一來源或誤認不同來源之間有所關聯，應構成近似，且因僅 有一字之差，其近似程度甚高。且判斷商標是否近似，應以 兩商標圖樣整體觀之，本件並非僅因「森○」2字之中文順 序及排列即認構成近似，而係以整體組成方式之觀念極為相 仿，且構成之外觀與讀音相當近似，認兩商標為近似。至上
訴人所舉其他「森○」商標，或有結合其他文字或圖案使用 ，或僅為「森○」2字或3字之文字商標，其於中文字數即有 不同，外觀亦與系爭商標不同，且不同個案間之所有個別情 狀，非可完全顯現於商標註冊之登記資料中，上訴人未能舉 證證明上開其所認為與系爭商標情形相同之其他未經被上訴 人撤銷之商標個案，與本件之情形並無差異，自不得就其所 舉之例，逕為比附援引，執為本件有利之論據。㈡參加人於 95年起，即持續且長期將據爭商標於各大公共設施如公車站 座椅、公車及物流車車體及各公路旁之T-BAR招牌上張貼「 森田藥粧」廣告文宣，並在臺中市進化路顯眼大樓外牆張貼 廣告，且據爭商標更陸續接受各大雜誌媒體專訪其於化妝品 、保養品等美容產品領域的製作過程及銷售業績，商業周刊 於100年出刊之第1233期產業風雲特集，即專題採訪森田藥 粧年銷千萬片面膜之過程。東森新聞臺亦有專題介紹，並於 寶島自由行、美顏悅色之影像截圖顯示之「日用品零售起家 森田力拼轉型」「彰化80年老品牌年銷上億片面膜」等。且 101年9月間中國大陸湖南衛視之「越淘越開心」節目，亦獨 家採訪「森田藥粧」面膜製作過程。另由參加人所提供之歷 年得獎紀錄與得獎資料搭配觀之，標示有據爭商標之面膜， 於2009年起即多次獲有國內知名藥妝店屈臣氏之最佳新品、 最佳商品獎、且在各百貨公司專櫃如高雄大遠百及各量販店 業績卓越，並獲最佳銷售等獎項，顯見參加人自95年起已長 期持續於國內外之各大報章雜誌媒體行銷據爭商標商品之廣 告，於化妝品、保養品界之知名度甚高，且其產品行銷情形 迭經電視媒體報導，已廣為消費者所熟知，堪認據爭商標所 表彰之信譽於系爭商標申請註冊日即102年6月28日前已廣為 國內相關事業或消費者所普遍認知並臻著名。㈢有關著名商 標之保護，亦即是否有致相關消費者混淆誤認之虞之認定， 並不以其所指定使用之商品或服務類別為限，就商標所表彰 之各種商品或服務是否構成混淆誤認之虞之判斷，與商標之 著名程度及識別性關係密切且相互消長，商標越具有識別性 且越著名者，其所能跨類保護之商品或服務範圍即越大。經 查系爭商標指定使用於第35類之「藥物零售批發、中藥零售 批發、西藥零售批發、營養補充品零售批發、化妝品零售批 發、農產品零售批發、衣服零售批發、傢俱零售批發、家庭 日常用品零售批發。」商品，與據爭商標指定使用於第3類 之「香料、香精油、茶浴包、牙膏、化妝品、面膜、洗面乳 、嬰兒乳液、人體用清潔劑、衣物清潔劑、浴廁清潔劑、廚 房用清潔劑、洗髮精、革油、線香、香末、口腔清香劑、除 鏽劑、動物用化妝品、磁碟片清潔液」商品、第20類之「枕
頭、……、竹簾、百葉窗簾、衣架、家具門窗用非金屬附件 、……」第24類之「布料、被褥、被套、床單、……、桌墊 、盥洗清潔用手套、沐浴用手套」等商品相較，均係提供清 潔、美容、潤澤、藥（妝）品、農產品、衣服、家俱、家庭 日用品等之功能，於原材料、功能、用途、消費族群、產製 者、行銷管道及場所等因素上均具有共同或關聯之處，依一 般社會通念及市場交易情形，係屬類似之商品。故以2商標 近似程度觀之，相關消費者就系爭商標為整體觀察時自有可 能發生混淆，而誤認其與據爭商標屬於同一集團之系列商標 ，即有可能使相關消費者誤認2商標之商品或服務為同一來 源之系列商品或服務，或者誤認2商標之使用人間存在關係 企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係而產生混淆誤認 情事，而有違商標法第30條第1項第11款前段規定之情形。 ㈣參加人另以「森田藥粧」或「森田藥粧」結合「MORITARO BERTA」、「Dr.Jou」、「DR.JOU」、「Dr.Morita」之商標 申請註冊第0000000號、第0000000號、第0000000號、第000 0000號、第0000000號等多件商標，指定使用於第3類之「香 料、香精油、茶浴包、牙膏、化粧品、面膜、……」第8類 之「睫毛夾、指甲剪、……、手動手工具、家用或廚房用刀 、叉、匙」第20類之「家具、碗櫥、……」第10類之「哺乳 器具、……、手術帽、醫療用口罩、……」等商品，及第35 類之「衣服零售批發、寢具零售批發、家庭日常用品零售批 發」「……、藥物零售批發、營養補充品零售批發、化粧品 零售批發、家庭日常用品零售批發」等服務，足認以「森田 藥粧」為圖樣之文字商標已經參加人長期廣泛使用，而為相 關事業或消費者所普遍認知，且於系爭商標註冊前即已非常 著名。復參酌參加人係從百貨業起家，經過不斷轉型，於93 年投入面膜等美妝、美容產品等之研發，並將原本的小舖擴 展至店面，另販售日用品及保養品，其後亦代理日本的進口 商品，更於101年成立森田醫美等，足證參加人多角化經營 之商品或服務類別亦相當廣泛，故原處分及訴願決定認系爭 商標有違反商標法第30條第1項第11款前段之規定，並無違 誤等情，而據以駁回上訴人之訴（詳參原判決事實及理由五 ㈢～㈦）。上訴人雖以原判決違背法令，惟核其上訴理由， 無非係不服原判決所為「系爭商標與據爭商標近似」「據爭 商標為著名商標」「系爭商標與據爭商標近似程度高，相關 消費者為整體觀察時自有可能發生混淆，而誤認屬同一集團 之系列商標，及商標之商品或服務為同一來源之系列商品或 服務，或彼此之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關 係或其他類似關係而產生混淆誤認情事」等事實認定為爭議
，核屬就原審取捨證據及認定事實職權之行使為指摘，泛言 其不適用法令及違背法令，對於原判決所敍理由，則未具體 指出有何不適用法規或適用法規不當之情形，或合於行政訴 訟法第243條第2項所列各款之事實，難認對於原判決之如何 違背法令已有具體之指摘。依首開規定及說明，應認其上訴 為不合法。至原判決雖亦載明：以「森田藥粧」商標之著名 程度，倘允許系爭商標在其所指定使用之商品或服務上與據 爭商標併存，自亦可能減弱已臻著名之據爭商標與其特定商 品或服務間之聯繫關係之識別性或侵害其信譽之虞，而有違 商標法第30條第1項第11款後段規定之情形」等語。然因本 件非依該規定而撤銷系爭商標之註冊，故該部分論述顯屬贅 論，非為原判決維持原處分之理由，上訴意旨有關此部分， 亦難認對原判決之違法有為具體指摘；又原判決引述參加人 其餘註冊之第0000000號、第0000000號、第0000000號、第 0000000號、第0000000號等商標，僅為論述參加人以據爭商 標與其他圖樣搭配使用，作為多角化經營之依據而已，該第 0000000號商標並非作為評定系爭商標之依據，上訴人執該 商標之申請日為105年5月6日，晚於系爭商標之申請日，指 摘原判決不應採為認定著名商標之基礎，顯屬誤會，均併予 敍明。
五、據上論結，本件上訴為不合法。依智慧財產案件審理法第1 條，行政訴訟法第249條第1項前段、第104條，民事訴訟法 第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 107 年 9 月 13 日 最高行政法院第三庭
審判長法官 吳 明 鴻
法官 鄭 忠 仁
法官 黃 淑 玲
法官 林 欣 蓉
法官 姜 素 娥
以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 107 年 9 月 13 日 書記官 莊 俊 亨
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