公平交易法
最高行政法院(行政),判字,107年度,510號
TPAA,107,判,510,20180906,1

最　高　行　政　法　院　判　決
107年度判字第510號
上 訴 人　公平交易委員會
代　表　人　黃美瑛
訴訟代理人　劉栖榮
　劉錦智
　林馨文
輔助參加人　台灣電力股份有限公司

代　表　人　楊偉甫
訴訟代理人　潘正芬律師
　陳修君律師
被 上訴 人　星元電力股份有限公司

代　表　人　張國鑫
訴訟代理人　宋皇佑律師
上列當事人間公平交易法事件，上訴人對於中華民國106年5月25
日臺北高等行政法院104年度訴更一字第76號判決，提起上訴，
　　主 文
原判決廢棄，發回臺北高等行政法院。
　　理 由
一、緣經濟部為解決輔助參加人台灣電力股份有限公司（下稱參 加人）電力不足之窘境，分別於民國84年1月、84年8月、88 年1月、95年6月分3階段4梯次開放民間經營電廠，國內通過 審核並實際運轉之民營電廠自88年起，依次有被上訴人、訴 外人麥寮汽電股份有限公司（下稱麥寮公司）、長生電力股 份有限公司（下稱長生公司）、和平電力股份有限公司（下 稱和平公司）、新桃電力股份有限公司（下稱新桃公司）、 國光電力股份有限公司（下稱國光公司）、嘉惠電力股份有 限公司（下稱嘉惠公司）、森霸電力股份有限公司（下稱森 霸公司）、星能電力股份有限公司（下稱星能公司）等民營 發電業者（Independent Power Producer，下稱IPP業者） ，並分別與參加人簽訂購售電合約（下稱PPA），由渠等依P PA所訂定之購售電費率計價售電予參加人。嗣因台灣中油股 份有限公司（下稱中油公司）自95年12月22日起陸續調漲發 電用天然氣價格，長生公司、嘉惠公司、新桃公司、森霸公 司、國光公司及星能公司聯名要求修訂PPA之燃料成本（費 率）調整機制（麥寮公司、和平公司為燃煤發電廠，被上訴 人當時尚未商轉）。參加人自96年8月起陸續與上開6家IPP 業者召開協商會議，並於96年9月11日作成結論，雙方同意



將燃料成本（費率）調整機制修訂為按即時反映調整機制， 且雙方未來應就影響購售電費率之各項因素（如利率、折現 率）繼續協商，以符合購售電價格之公平性及合理性。嗣參 加人依上述協商會議結論及因麥寮公司、和平公司分別於96 年12月要求調整購售電費率，自96年10月間起至97年間陸續 完成能量費率計價公式調整後，持續與各家IPP業者就購售 電費率結構因利率調降部分研議調整機制進行協商，分別於 97年9月4日、10月9日及12月3日與IPP業者進行「IPP業者購 售電費率隨利率浮動調整機制協商」會議，惟均無法達成建 立購售電費率調整機制之合意。參加人於101年6月15日報請 經濟部能源局（下稱能源局）介入協處其與森霸公司、國光 公司、星能公司及被上訴人間之購售電合約爭議，並經能源 局召開4次協處會議，惟迄能源局於101年9月26日召開第4次 協處會議，IPP業者仍未同意接受能源局提出之協處方案。 經上訴人主動立案調查結果，以被上訴人與其他8家IPP業者 為在臺灣地區經政府特許成立向參加人供應電力之事業，其 彼此間處於同一產銷階段，為具有水平競爭關係之國內發電 業者，渠等於97年間起至101年10月止逾4年期間，藉所組成 之臺灣民營發電業協進會（下稱協進會）集會，達成彼此不 與參加人完成調整購售電費率之合意，相互約束事業活動， 而為「以拖待變」之方式，聯合拒絕與參加人協商，已足以 影響國內發電市場之供需功能，違反行為時公平交易法（下 稱公平法）第14條第1項「事業不得為聯合行為」之禁止規 定，乃依同法第41條第1項前段及第2項暨公平法第10條及第 14條情節重大案件之裁處罰鍰計算辦法等規定，以102年3月 15日公處字第102035號處分書（下稱原處分）命被上訴人及 其他8家IPP業者自原處分送達之次日起，應立即停止前開違 法之聯合行為，並分別裁處罰鍰（被上訴人部分裁罰新臺幣 〈下同〉1億3千萬元）。IPP業者均不服，分別提起訴願， 訴願決定將原處分關於罰鍰部分均撤銷，由上訴人另為適法 之處分，其餘部分則訴願駁回。被上訴人就訴願駁回部分不 服，提起行政訴訟，臺北高等行政法院（下稱原法院）以10 2年度訴字第1750號為「訴願決定及原處分關於認定原告（ 即被上訴人，下同）違反公平法第14條第1項聯合行為之規 定及命原告立即停止該違法行為部分均撤銷。」之判決（下 稱前程序原審判決），經本院以104年度判字第347號判決廢 棄發回（下稱發回判決），原法院更為審理後，為「訴願決 定及原處分關於認定原告違反公平法第14條第1項聯合行為 之規定及命原告立即停止該違法行為部分均撤銷。」之判決 （下稱原判決），上訴人聲明上訴。




二、被上訴人於原審起訴主張：㈠本件是否符合聯合行為之構成 要件、電力交易是否具有競爭關係、有無相關市場存在等爭 點均已實體詳審，無降低司法審查密度之必要，降低審查密 度反與訴訟經濟有所牴觸。況原處分嚴重侵害人民財產權， 依司法院釋字第553號解釋，應提高審查密度，始符程序法 理。參加人一方面要求分別行準備程序，以為充分之攻防， 另一方面卻要求降低審查密度，訴訟行為前後矛盾，顯屬程 序濫用。又參加人為國營事業，降低審查密度，亦與正當法 律程序及平等原則有違。㈡原處分所稱之聯合行為時點為IP P業者與參加人簽訂PPA之履約階段，已非各IPP業者爭取購 售電交易機會之競爭時點。且保證時段發電數量之交易早已 透過PPA之簽訂完成，IPP業者間自無就業已完成之交易，再 有所謂爭取交易機會之競爭關係存在。況保證時段發電數量 ，既已是IPP業者現有設備能力連續發電之最大發電數量， IPP業者受限於現有發電機組設備規模，自無可能以調降資 本費率之方式來爭取更多保證時段發電交易數量之能力，是 就此發電業務範圍，已無競爭關係。縱參加人得另行公開招 標廣邀現有及潛在IPP業者投資設廠，IPP業者間亦僅就此新 標案之交易標的具有競爭關係，無改於IPP業者間就既有PPA 所定保證時段發電已無競爭關係之事實。又參加人為IPP業 者發電之唯一需求者，其對IPP業者保證時段發電之需求量 ，若無因調降資本費率而增加需求量之「價格敏感性」存在 ，IPP業者自亦無以調降資本費率向參加人爭取更多保證時 段發電交易數量之競爭機會。參加人對於保證時段發電之需 求提升，決定因素乃國內終端電力消費需求是否大幅上升， IPP業者無以調降資本費率誘使其同意修約增購保證時段發 電之可行性。另參加人認為原約定之固定資本費率已因降息 而顯失公平，顯與IPP業者若拒絕調降資本費率是否意在約 束不為競爭之聯合行為無關。復假設參加人原得以另訴成功 主張IPP業者違反承諾或原約顯失公平而獲得勝訴判決，則 其欲調降資本費率，自可依民事勝訴判決實現其目標，無需 IPP業者同意修約。是IPP業者縱有合意拒絕調降資本費率， 其合意對於「參加人原得單獨依法實現資本費率修約調降之 權利行使及其結局」不生影響，其聯合行為亦未該當足以影 響市場供需功能之要件。㈢IPP業者就非保證時段之發電及 計價等交易內容，已透過PPA而完成，不因經濟調度原則而 有以調降電價爭取更多交易數量之競爭關係，況IPP業者既 未就非保證時段電價有合意，自亦無構成聯合行為。如欲證 明IPP業者間就非保證時段供電之能量費率具有競爭關係， 非僅需證明參加人依經濟調度原則，得選擇與能量費率低者



優先交易購電，尚須證明IPP業者「依其經濟理性而為計算 評估，確能藉由經濟調度原則之利用，採取調降能量費率以 爭取更多非保證時段之購售電數量之商業手段，以獲取更大 營收利潤」始可。況基於經濟理性可知，IPP業者間就非保 證時段之能量費率之所以從未發生競爭，實非彼等不願競爭 牟利，而是根本無利可爭。參加人無法證實有何IPP業者能 利用經濟調度原則，得藉由調降能量費率以增加整體獲利。 上訴人及參加人亦不爭執IPP業者就非保證時段發電之計價 費率未有合意，故縱若IPP業者間就非保證時段發電供電業 務有競爭關係存在，自亦無構成聯合行為。㈣IPP業者於保 證時段與非保證時段供應商品雖同屬電力，但因電力具有無 法儲存而為有效之異時利用之商品特性，故該二時段之電力 ，彼此並無需求替代性，此二時段之供電即屬不同之商品市 場，IPP業者間縱於非保證時段之能量費率因經濟調度原則 而有競爭關係，亦不因此於保證時段之供電及電價即具有競 爭關係。又保證時段與非保證時段之計價因素不同，且無論 參加人有無全部調度，其對保證時段電力均應以保證價格及 數量計給，至非保證時段則須依經濟調度原則決定調度之對 象與數量。是縱IPP業者間因經濟調度原則而彼此具有以調 降能量費率來爭取更多購電數量之競爭關係，亦僅侷限於非 保證時段之電力。原處分限制IPP業者間原本即不具競爭關 係之資本費率合意自由，既無促進競爭實益，更違反比例原 則與不當聯結禁止原則。㈤IPP業者之電力無法直接銷售予 終端消費者，只能售予參加人統籌提供給消費者，參加人對 於IPP業者享有獨占之絕對市場優勢地位，其於IPP業者依約 提供電力後，要求IPP業者調降PPA原定之資本費率，即屬濫 用其獨占之絕對市場地位優勢，侵害IPP業者依PPA所得享有 之債權數額及依公平法得享有之交易地位與權益，IPP業者 為對抗此不法行為，而有共同拒絕調降資本費率之合意行為 ，屬為防衛自己權利所為之正當防衛行為，依行政罰法第12 條規定，應阻卻違法而不罰。至參加人主張IPP業者於利率 環境大幅降息時仍享有PPA原定之固定資本費率，屬建廠借 款成本大降而仍依約得享原係用以補償較高建廠成本之較高 資本費率，乃獲有暴利，自應配合將超出合理利潤之部分， 以調降資本費率之方式讓利於參加人云云，應屬「是否構成 情事變更而應調降資本費率」之民事訴訟爭點，與本件無關 。而參加人所稱借款利率成本不過是會計成本之一部，非IP P業者為建廠所犧牲之機會成本全貌。IPP業者之真正建廠成 本，乃IPP業者選擇於我國建廠所需放棄的其他投資選項之 最大收益，本件並非IPP業者因降息而獲有建廠成本降低之



利差，而是參加人將其資本費率原定決策所致之風險責任， 無端轉嫁於IPP業者。又若調降資本費率真的有利可圖，被 上訴人基於經濟理性，僅需獨自決定不要調降資本費率即可 實現營利目的，何必加入聯合行為，足見被上訴人加入聯合 行為，顯不符經濟合理性，依公平法第14條第3項反面解釋 ，自應推定被上訴人依其經濟理性並無必要加入聯合行為。 至被上訴人基於自身利益之個別考量而獨自作成恰與聯合行 為方向類似之商業決定，既非合意之一部分，即無聯合行為 之構成與責任等語，求為「訴願決定及原處分關於認定被上 訴人違反公平法第14條第1項聯合行為之規定及命被上訴人 立即停止該違法行為部分均撤銷」之判決。
三、上訴人則以：㈠參加人係電能躉售的需求者，IPP業者則係 電能躉售的供給者，參加人依購售電價格與其進行交易並支 付電費，在電能的躉售上即存有市場。法令開放電業市場， 允許民間業者從事發電業務，即創造出原先所無之新產業商 機，提供有意經營發電業務者可進入並為競爭之市場。市場 既為經濟學上之競爭圈，則屬於同一市場中之業者，即處於 同一競爭圈，彼此間具有競爭關係。而替代性為市場範圍界 定之核心，其中需求替代性為界定市場之首要考量因素，發 回判決亦肯認本件應自需求替代性之觀點去界定市場。參加 人除自行發電外，亦可向燃煤、燃氣、再生能源等方式發電 之民營電廠購電，無論銷售電力者之發電方式為何，均具有 替代性。國內本島屬單一電力網，各IPP業者雖位於不同區 域，惟其電力透過變電所輸送銷售予參加人後，由參加人統 一調度電力，對於所需之電力，透過變電所及電力網路之快 速輸送，易於在各IPP業者間選擇或轉換交易對象，被上訴 人無論在產品或地理市場上，均具有替代性，各IPP業者之 電力對參加人用途均相同，並因電力之「大水庫理論」性質 ，無法將不同IPP業者之電力區分使用。發回判決業明示不 能以電業法對於廠址區域之規定來界定公平法上之地理市場 ，且電業法未規定參加人不能跨區調度，IPP業者之電力傳 送至參加人後，即進入同一電力網下統籌運用，其原先究竟 由何IPP業者供電，已不重要且亦難以區分。且據參加人外 購電力狀況及電力來源負載曲線圖以觀，其對於各種供電來 源之選擇，是考量各種電力之取得成本及供電上限，並不受 IPP業者所位區域侷限。至責任分界點（即PPA約定之變電所 ）則為電力傳送之端點，其作用僅在確認分界點兩側電力設 備之產權及維護責任歸屬，目的在釐清契約雙方之權利義務 ，與市場界定考量因素並無相關。參加人在各IPP業者產品 間轉換所須耗費之成本極低，透過變電所及電力網路之快速



輸送，易於在各IPP業者間選擇或轉換交易對象。至電力輸 送所生線損固為參加人轉換成本之一，但並未因此導致其放 棄轉向特定IPP業者調度電力。㈡IPP業者間所相互競爭爭取 者，係進入發電市場及與參加人締結25年基本合約之交易機 會，並透過競爭淘汰不具效率或經營能力者進入市場。被上 訴人進入市場時即知悉參加人係唯一交易相對人，並衡量自 身經營能力及獲利可能後參與競標，其係自願進入市場，無 國家強制決定之情事。PPA僅就費率、電量及調整方式為規 範，實際交易之電量及平均價格並未確定，市場上之價格仍 由需求數量與供給數量共同決定。IPP業者所爭取者係於非 保證時段內購電數量多寡之交易機會，能量費率即係非保證 時段內之競爭因素，其影響參加人依經濟調度原則所為之調 度次序，而對各IPP業者產生相互替代效果之競爭機制。而 各IPP業者供電能力不同、契約交易條件不同，均為IPP業者 於締約時可互為競爭之因子，且於契約再開協商之過程，包 括能量費率在內之所有PPA合約交易條件均有納入協商之可 能，IPP業者間可藉協商更改PPA的價量關係，藉由不同之條 件組合互為競爭。又我國電力市場之開放歷程係採分階段漸 次開放，致市場同時有競爭、管制並存之現象，不可僅因有 部分管制情事，即忽略有部分開放競爭之具體事實。現行電 業法修正草案並未否認目前發電市場之可競爭性，而IPP業 者既未涉入輸、配電業務，自應由發電市場判斷競爭狀態及 關係，與其他由參加人獨占經營之其他階段市場無關。IPP 業者非參加人之分公司，亦無控制從屬或相互投資關係，兩 者間相互間為獨立、對等，憑藉PPA之交易關係而各自營運 生存，被上訴人自非參加人之附屬或衛星工廠角色。電業法 雖對參加人之購電價格訂有上限，然並未限制被上訴人以其 他條件相互競爭，IPP業者可以節省成本開支、提高生產效 率等方式，提升競爭力以爭取交易機會。被上訴人僵化於既 有之價格條件及經營模式，稱其不可能同意修約降價競爭云 云，純屬事業本身自利考量，不足排除IPP業者間有競爭之 可能。㈢IPP業者購售電費率隨利率浮動調整機制開始協商 於97年，協進會實際成立遠早於97年，不能認為能源局或參 加人要求或認可IPP業者以協進會做為共同協商之平台。況 參加人於97年9月4日召開第1次協商會議前，IPP業者即因接 獲開會通知，藉協進會先行於97年8月21日集會，議程主題 即為針對該協商會議之會前會，足見本件實係被上訴人與其 他IPP業者自行利用既存之協進會組織，就PPA協商事宜共同 研商並達成合意。協進會之集會議題多次涉及「PPA費率事 宜」，且就該等事宜達成共識，被上訴人加入協進會之時間



雖較晚，惟加入後亦一同參與協進會持續討論，並與其他業 者達成共識。另能源局僅要求IPP業者自行委託研究機構進 行研究，惟渠等卻透過協進會運作，集體協調委託麥肯錫等 研究機構進行研究，顯有合意集體委託研究並均分費用之意 。又媒體公關公司101年8月5日對外共同發表聲明文稿，稱 當日集會一致認為，能源局於101年7月31日所提出之協處版 「片面單一」，不適用所有業者，要求應進入仲裁程序等內 容，即為長久以來IPP業者透過協進會對於台電公司要求調 降PPA費率採取之以拖待變立場。雖IPP業者否認有授權該媒 體公關公司對外發布該新聞稿，惟101年5月30日及6月5日之 集會即以媒體事宜為討論主題，並獲致「委任……媒體公關 公司研擬釐清事實真相以回應媒體輿論對策，簽約及費用分 攤由各IPP業者研商推動」等結論。另所謂一體適用係指大 方向修約原則，至於各IPP業者實際價量多寡及其他合約細 節，則非一體適用原則所及，屬可個別協商之部分。且一體 適用係避免IPP業者質疑不公平差別待遇之考量，並非不願 接受與個別IPP業者達成不同之協商條件。至被上訴人是否 有出席協商會議與實質上是否拒絕協商，係屬二事，自協進 會之會議紀錄即可知，不論是否出於商業理性考量，IPP業 者於接獲協商通知之初即已達成拒絕協商之合意立場，嗣後 所稱各種理由，均不足以正當化其合意之違法性。㈣IPP業 者之聯合行為合意內容乃「聯合拒絕調整費率」，此非單一 業者就其個別契約各自所為之行為，而係多數業者間，就其 原本應自行決定之契約協商事宜，卻以共同合意之方式相互 約束，進而聯合拒絕與參加人協商，符合公平法第7條第1項 之「相互約束事業活動」。雖IPP業者之合意內容非直接共 同決定價格或數量，然因該協商重點係「容量費率」即渠等 之售電價格，聯合拒絕協商實質上即係合意不為價格之變動 。因此IPP業者間倘未達成前述聯合拒絕協商之合意，即有 可能各自考慮是否以較有競爭力之交易條件與參加人進行協 商，藉以取得更多交易機會。㈤原處分並未要求IPP業者必 須接受參加人提出之協商條件，亦未實質認定參加人或IPP 業者提出協商條件之合理性，IPP業者藉聯合行為避免競爭 風險之情況，即係聯合行為應受規範之基本原因。本件「聯 合拒絕」協商之合意，先前確已對各IPP業者發生限制獨立 決策的效果，而影響相關市場之競爭。由於國際能源價格升 高，使IPP業者成本上升，造成其利潤減少，是以IPP業者要 求參加人隨國際能源價格定期調整收購價格以維持其合理利 潤，但此期間資金利率也持續下跌，致參加人之可避免成本 也隨之下跌，但IPP業者卻於調整定期收購價格的同時，聯



合拒絕與參加人協商調整購電費率，使得收購價格扭曲。被 上訴人與其他IPP業者在99及100年度於發電市場市占率總和 近19％（以參加人之淨發購電量比例計算），顯見IPP業者 對國內發電市場之供給具不可或缺之地位，參加人為降低成 本及維持營運績效，對於IPP業者亦具有依賴性，則殊難想 像IPP業者所為之聯合行為對市場不生影響。至參加人是否 具獨占地位與IPP業者是否勾結從事聯合行為，實屬二事。 且IPP業者聯合拒絕協商修訂利率浮動機制條款，對參加人 之財務造成負擔，自也間接影響了其未來之營運、投資及電 能供給能力，益證IPP業者於實質上確有談判議約力量，並 不因參加人是否獨占而居於較劣之地位。又不論協商開端是 否為經濟部要求，IPP業者對於是否同意協商及協商之內容 與條件，均有個別自主決定空間，並非受國家公權力強制或 迫於參加人之要求而不得不為。㈥原處分作成時，並非所有 IPP業者均與參加人完成修約。況事業之行為違反公平法規 定，上訴人均得對之糾正，俾使市場回復原有之自由與公平 競爭秩序，縱使事業之違法行為已停止，上訴人所為「命停 止違法行為」之糾正處分，仍具有確認違法事實之警示作用 。是被上訴人與其他IPP業者之聯合行為經上訴人查證屬實 且認定違法在案，不論被上訴人事後是否已停止違法行為， 上訴人依行為時公平法第41條第1項前段命其停止違法行為 ，仍屬適法且有必要等語，資為抗辯。
四、參加人則以：㈠上訴人為獨立專業之合議制委員會，所為之 決定具有判斷餘地，對IPP業者所為聯合行為之處分效力猶 在，並據渠等繳納罰款在案，法院應予尊重並降低審查密度 。又上訴人之判斷受合法性推定，應由被上訴人舉證其無違 法，法院始有調查之必要，被上訴人未具體敍明原處分有何 事實認定錯誤或違反證據法則等適用法規不當之違法情事， 原處分自應予維持。㈡公平法第4條所稱之競爭包含潛在競 爭，IPP業者屬具競爭關係之同一產銷事業，其交易條件及 實際供電能力各自有別，參加人於調配電力時會統籌考量與 IPP業者間議定之保證時段及非保證時段之購電價格、供電 能力等因素，此即IPP業者間互為競爭之條件。況參加人與I PP業者間存在協商機制，縱屬管制型產業市場，仍存在競爭 可能性。IPP業者非參加人之分公司，縱參加人持有渠等股 份，亦未達控制從屬關係，兩者於組織與經營皆各自獨立， 參加人無從控制IPP業者之價格決定，其購電關係為交易關 係，雙方均各自為本身利益計算，利害相反，此與員工屬於 公司內部人，與公司有盈虧共生關係顯不相同。參加人與IP P業者於102年考量部分業者營運情況之差異性，雙方於履約



階段或延長合約階段可合意修改購售電之數量及電價，亦證 IPP業者於履約階段間存在競爭可能性。又事前許可之結合 行為與隱匿合謀之聯合行為係不同概念，本件係處理IPP業 者之聯合行為，被上訴人援引「公平交易委員會對於結合申 報案件之處理原則」（下稱結合申報處理原則）等規定，顯 誤將結合行為與聯合行為混為一談。在現行法令限制及實際 交易狀況下，IPP業者就其出售之電力構成1個發電市場，而 此市場之買家僅有參加人，參加人於此市場無向他電廠購電 之可能性，故IPP業者之市場占有率，應以個別IPP業者占9 家IPP業者總發電數量之比例為準，縱認渠等之市占率僅被 上訴人所述之19％，因渠等聯合拒絕調整資本費率之行為影 響涉及核心競爭手段之電力價格，當然推定為違法。退步言 之，縱質與量標準判斷被上訴人之行為，其占有率亦超過可 察覺性理論市場占有率總和5％之門檻，自足以影響市場供 需功能。另經雙方合意之修約，經濟上條件有利與否，並非 決定有無競爭關係之標準。又參加人於88年9月1日發函麥寮 公司即表達雙方換文修約調升購電費率，可見IPP業者並非 均無修約能力或修約一定無利可圖。㈢雖被上訴人均有出席 參加人召開之協商會議，惟形式上是否出席與實質上是否拒 絕協商，係屬二事，渠等於會議上之發言及陳述，係基於已 達成之拒絕協商合意立場，說明拒絕之理由。不論該等理由 是否確有成本上或商業上之合理性考量，IPP業者於接獲協 商通知初始，迅即集會達成一致拒絕協商之合意，已符合一 致性行為要件。所謂一體適用僅係指大方向修約原則，PPA 能一體適用部分，也只是公式化架構與項目之大原則，至於 各IPP業者之實際價量多寡及其他合約細節，非一體適用原 則所及。一體適用乃避免IPP業者質疑不公平差別待遇，並 非不願接受與個別業者達成不同之協商條件。另原處分並未 要求IPP業者必須接受參加人提出之協商條件，原處分所非 難者乃IPP業者藉聯合行為採取一致性行動，避免其自行決 策將暴露於競爭之風險下，此等藉聯合行為避免競爭風險之 情況，即係聯合行為應受規範之基本原因。另被上訴人和參 加人就調整燃料成本機制，本已同意以資本費隨利率調整合 併研議等配套措施，雙方確有修改資本費之合意，卻於參與 協進會後，改變原擬與參加人修約之立場，益證其與其他IP P業者確有聯合拒絕修約之行為。㈣依美國聯邦交易委員會 與司法部公告對事業共同行為之規範處理準則第4條第2項及 第3條第1項、第2項等規定可知，IPP業者係透過合意不與參 加人調整合約價格，即係不競爭價格或產出之合謀，被推定 為當然違法，並不適用安全區之規定，且無庸詳細調查，法



院應推定渠等行為對市場競爭有重大影響等語，資為抗辯。五、原判決撤銷訴願決定及原處分關於認定被上訴人違反行為時 公平法第14條第1項聯合行為之規定及命被上訴人立即停止 該違法行為，係以：㈠地理市場部分：1.電業所提供之產品 無形、無臭，在目前技術水準下，不能預作大量且經濟的生 產與儲存為供應市場之準備，電力一旦生產，需即行消費， 故電力事業與其他產業相較，電力事業具有不可儲藏性及產 銷一致性。且「發電市場」與「輸配電市場」「售電市場」 並不相同，所謂「於國內本島單一電力網下統一調度電力， 透過變電所及電力網路之快速輸送」，或所謂「大水庫理論 」乃是基於參加人輸配電、售電予消費者之需求而加說明， 但就參加人「購電」之需求而言，若甲地理區域之供電來自 Ａ變電所，乙地理區域之供電來自Ｂ變電所，參加人即無法 從Ａ變電所購買到乙地理區域之供電，參加人基於各區域售 電量不同、輸電線損、各變電所容量及安全性等因素，有自 不同地理區域購電之必然需求，甲、乙地理區域之各發電業 者，其出售電力之地理市場自有區分，而系爭PPA是購電合 約，不是輸配電、售電合約，自應以「供電到特定變電所」 作為PPA合約之終點，至於參加人要如何輸配送、如何售電 ，均與PPA合約無關。2.被上訴人取得經濟部核發之電業執 照營業區域欄記載：「星元天然氣發電廠廠址區域」，觀之 其與參加人簽訂之PPA約定「緣乙方（即被上訴人）擬在彰 化縣彰濱工業區興建裝置容量49萬瓧，淨尖峰能力48萬萬瓧 ，以天然氣為燃料整套（氣冷式）複循環發電機組之電廠， 並已取得主管機關核發之籌設許可；……。」，而其他民營 電廠之廠址分別為長生及國光公司位於桃園縣，新桃公司位 於新竹縣，星能公司位於彰化縣，麥寮公司位於雲林縣，嘉 惠公司位於嘉義縣，森霸公司位於臺南市，和平公司位於花 蓮縣。而被上訴人之電業營業區域，僅限於經中央主管機關 特許成立給照之營業區域即彰化縣彰濱工業區。參諸證人鄭 壽福、蔡志孟等人之證言，足證各民營電廠之營業區域、地 理位置、連結參加人電力系統之變電所（即責任分界點）， 均不相同，各IPP業者供給電能之區域，僅限於經中央主管 機關核准之營業區域，均僅能供電至PPA所約定之變電所（ 即責任分界點），並無法供電於約定責任分界點以外之區域 或變電所。且除了被上訴人及星能公司售電到同一個變電所 ，係處於同一地理市場外，其他各IPP業者之供電合約均非 同一地理市場，其彼此並無可取代性。3.參加人透過「電力 網」統一調度電力，乃指在（於特定變電所）購入電力後之 「輸配電、售電」而言，理論上是購入電力後之程序，若以



參加人購電之需求而言，其係在「特定變電所」購得所必需 之電力（之後再瞬間輸送銷售），顯然不能在同一變電所選 擇買入其他IPP業者生產之電力，故以電力買家之購電需求 而言，各電力賣家地理位置及履約位置並不相同，各PPA供 電合約之履約終點，是各PPA所載之特定變電所，之後之電 力輸配送、銷售才涉及大水庫理論，大水庫理論實與購電之 PPA合約無關。4.按高度屬人性、專業性、經驗性之專業判 斷，固應承認決定之作成機關享有相當程度之判斷餘地，但 本件發電市場存在與否、各IPP業者間是否屬同一發電市場 、有無競爭關係、有無聯合行為合意及有無影響交易秩序， 並非同時涉及科技、環保、醫藥、能力或學識測驗，亦非高 度屬人性、專業性、經驗性之判斷，行政法院已敍明具體理 由足以動搖原處分之認定時，非不得為相反之認定。㈡產品 市場方面，保證時段之售電數量，各IPP業者無水平競爭， 無所謂同一發電市場：1.被上訴人與其他IPP業者於得標後 ，均須分別與參加人簽訂PPA，依被上訴人與其他同屬第3階 段設立之民營電廠（包括國光、星能及森霸等公司）與參加 人簽訂之PPA可知，IPP業者所產出電力僅得出售予參加人， 且保證時段之售電，參加人無論取用與否，均應支付容量電 費，各IPP業者於保證時段之電費售價（容量費率），無論 售價高低，對參加人購買之電量無影響，各IPP業者保證時 段之產品並無因價格而互相替代之可能性，並無水平競爭。 2.因電力市場電壓頻率不穩定之外部性，可能肇致電力系統 崩潰之嚴重後果，故世界各國電力市場之電力調度任務，絕 大多數由單一且唯一之調度者為之，在市場已自由化之情況 下，大多有獨立系統調度者（ISO）為之，在電力市場未自 由化之情況下，則主要由綜合電業之電力調度單位為之，臺 灣屬後者之情況。在ISO之架構下，各電力市場參與者，具 有「機會對等」之公平競爭基礎，而臺灣在非ISO之架構下 ，島內所有大小發電廠一律由參加人調度處負責，IPP業者 並無ISO之架構下「機會均等」之競爭前提，故判斷IPP業者 有無競爭關係時，其要件應該從嚴。就經濟、經營管理實質 而言，IPP業者為參加人發電及供電體系中之一環，彼等與 參加人間實已構成一個單一經濟體，而IPP業者處於法令、 PPA管制及參加人獨買之優勢地位環境下，就IPP業者間有無 競爭關係之認定，應採較嚴格（對IPP業者有利）之觀點。 原處分認定成立聯合行為之時點，並非是各IPP業者競標進 入PPA之時，而是「各IPP業者合意以拖待變聯合拒絕與參加 人協商保證時段之容量費率」（即已簽訂PPA後之履約階段 ），則「聯合行為當時」有無市場存在，自僅得審酌「合意



當時」各IPP業者產品因價格高低而有替代性（存有競爭） 之商品範圍，與各IPP業者競標進入PPA時之「市場進入競爭 」或「押寶容量費率、能量費率」之投標方式無關。又IPP 業者電廠之設立係分別於不同時間之3階段得標，縱令於各 自競標階段中具有競爭關係，但不同階段得標之IPP業者間 ，實不存在有市場進入之競爭關係，更不能過度重視過去之 「市場進入競爭」，而忽略「合意時」價量競爭之市場要件 。3.就價量競爭之產品替代性而言，依PPA所定，保證時段 之售電數量3,134小時，無論價格（容量費率）高低均不影 響，保證時段各IPP業者之產品顯無互相替代性，並無競爭 之可能，被上訴人就保證時段容量費率調整縱有與其他IPP 業者有何協議，因保證時段售電數量各IPP業者間本無競爭 、市場存在，即難謂因該協議互不為競爭而該當聯合行為。 且公平法所稱「競爭」，乃指「二以上事業在市場上以較有 利之價格、數量、品質、服務或其他條件，爭取交易機會之 行為」，而成交後之履約問題，並非公平法規範之重心，PP A一旦成立，本應依約履行，被上訴人與參加人之PPA第49條 固約定：「本合約自生效日起每滿5年或有必要時，由雙方 會商檢討修正之」，但再開協商係契約履行問題，而非「爭 取交易機會」，契約當事人本有不同意修正之權利，當PPA 之訂定具有經濟上合理性（而非作為脫法手段時），為維護 契約自由原則，上訴人所稱「再開協商之競爭」，其審酌之 順序及強度，自不得高於對已成立PPA之尊重。從而，所稱 「延長合約或再簽新約」之競爭，乃未來之市場進入競爭， 並非「合意當時」之價量競爭。本件於合意當時，各IPP業 者縱同意降低保證時段之容量費率，依當時之PPA，其保證 時段發電之交易數量亦不會因此而增加，各IPP業者產品並 無替代性，難謂保證時段有競爭或市場存在。至未來能否延 長合約或屆期再簽訂新約，與合意當時已經成立之PPA中保 證時段「電價高低vs銷售量」之競爭因素無涉。又參加人所 稱「國光公司新提購電計畫再次證明價格數量於履約階段可 為調整」，乃履約階段得否合意修改契約之問題，參加人有 權不予同意，而在合意當時，PPA尚未修改，保證時段之電 價高低仍與銷售量無關，即無礙於「保證時段無競爭（無市 場）」之事實。㈢IPP業者非保證時段之能量費率縱認有競 爭關係，亦不會使保證時段之電價產生競爭，非保證時段電 價與保證時段電價非為同一產品市場：1.依被上訴人與參加 人所簽訂之PPA第1章定義第1條第12款與第13款規定及負責 參加人電力調度之證人鄭壽福之證言，可知非保證時段之經 濟調度，縱不討論IPP業者是否賠錢，實際上參加人亦不可



能去調度非保證時段之發電（電費較便宜），來代替保證時 段（電費較貴）之發電。保證時段之電費（容量費率）縱使 不調降，非保證時段（基於經濟調度）之發電，亦不會影響 參加人保證時段之電力購買量，非保證時段之電費（能量費 率）縱有競爭，亦不會使保證時段之電費（容量費率）產生 競爭，非保證時段與保證時段顯非為同一產品市場。2.保證 時段容量費率之高低，對銷售量有無影響（有無競爭），乃 是看合意當時之PPA而定，與IPP業者有無修改PPA之義務無 關，原處分所認定聯合行為之當時，PPA中保證時段售電數 量，無論IPP業者有無修改容量費率、利率、折現率之「義 務」，但合意當時PPA既尚未修改，合意當時保證時段容量 費率之高低均不會影響參加人之購電量，從而能量費率之調 整，尚不會使合意當時之保證時段電價產生競爭。㈣各IPP 業者於非保證時段之能量費率，並無競爭關係：「經濟調度 （優良電業運行慣例）」是由參加人綜合考量電力系統安全 、水資源運用、環保管控、燃料供應、機組特性、供電品質 、相關負載管理措施等因素之後，始決定調度對象，並非單 純價格競爭之結果。依參加人98年度至103年度向各IPP業者 購電列表資料，其中能量費率最高之第3階段IPP業者被上訴 人、森霸、國光及星能等公司，非保證時段發電總量每年度