公平交易法
最高行政法院(行政),判字,107年度,509號
TPAA,107,判,509,20180906,1

最　高　行　政　法　院　判　決
107年度判字第509號
上 訴 人　公平交易委員會
代　表　人　黃美瑛
訴訟代理人　劉栖榮
　劉錦智
　林馨文
輔助參加人　台灣電力股份有限公司

代　表　人　楊偉甫
訴訟代理人　潘正芬律師
　陳修君律師
被 上訴 人　長生電力股份有限公司


代　表　人　王長生
訴訟代理人　許博森律師
　陳羿蓁律師
上列當事人間公平交易法事件，上訴人對於中華民國106年5月25
日臺北高等行政法院104年度訴更一字第75號判決，提起上訴，
本院判決如下：
　　主 文
原判決廢棄，發回臺北高等行政法院。
　　理 由
一、緣經濟部為解決輔助參加人台灣電力股份有限公司（下稱參 加人）電力不足之窘境，分別於民國84年1月、84年8月、88 年1月、95年6月分3階段4梯次開放民間經營電廠，國內通過 審核並實際運轉之民營電廠自88年起，依次有被上訴人、訴 外人麥寮汽電股份有限公司（下稱麥寮公司）、和平電力股 份有限公司（下稱和平公司）、新桃電力股份有限公司（下 稱新桃公司）、國光電力股份有限公司（下稱國光公司）、 嘉惠電力股份有限公司（下稱嘉惠公司）、森霸電力股份有 限公司（下稱森霸公司）、星能電力股份有限公司（下稱星 能公司）、星元電力股份有限公司（下稱星元公司）等民營 發電業者（Independent Power Producer，下稱IPP業者） ，並分別與參加人簽訂購售電合約（下稱PPA），由渠等依P PA所訂定之購售電費率計價售電予參加人。嗣因台灣中油股 份有限公司（下稱中油公司）自95年12月22日起陸續調漲發 電用天然氣價格，被上訴人與嘉惠公司、新桃公司、森霸公 司、國光公司及星能公司聯名要求修訂PPA之燃料成本（費



率）調整機制（麥寮公司、和平公司為燃煤發電廠，星元公 司當時尚未商轉）。參加人自96年8月起陸續與上開6家IPP 業者召開協商會議，並於96年9月11日作成結論，雙方同意 將燃料成本（費率）調整機制修訂為按即時反映調整機制， 且雙方未來應就影響購售電費率之各項因素（如利率、折現 率）繼續協商，以符合購售電價格之公平性及合理性。嗣參 加人依上述協商會議結論及因麥寮公司、和平公司分別於96 年12月要求調整購售電費率，自96年10月間起至97年間陸續 完成能量費率計價公式調整後，持續與各家IPP業者就購售 電費率結構因利率調降部分研議調整機制進行協商，分別於 97年9月4日、10月9日及12月3日與IPP業者進行「IPP購電費 率隨利率浮動調整機制協商」會議，惟均無法達成建立購售 電費率調整機制之合意。參加人於101年6月15日報請經濟部 能源局（下稱能源局）介入協處其與森霸公司、國光公司、 星能公司及星元公司間之購售電合約爭議，並經能源局召開 4次協處會議，惟迄能源局於101年9月26日召開第4次協處會 議，IPP業者仍未同意接受能源局提出之協處方案。經上訴 人主動立案調查結果，以被上訴人與其他8家IPP業者為在臺 灣地區經政府特許成立向參加人供應電力之事業，其彼此間 處於同一產銷階段，為具有水平競爭關係之國內發電業者， 渠等於97年間起至101年10月止逾4年期間，藉所組成之臺灣 民營發電業協進會（下稱協進會）集會，達成彼此不與參加 人完成調整購售電費率之合意，相互約束事業活動，而為「 以拖待變」之方式，聯合拒絕與參加人協商，已足以影響國 內發電市場之供需功能，違反行為時公平交易法（下稱公平 法）第14條第1項「事業不得為聯合行為」之禁止規定，乃 依同法第41條第1項前段及第2項暨公平法第10條及第14條情 節重大案件之裁處罰鍰計算辦法等規定，以102年3月15日公 處字第102035號處分書（下稱原處分）命被上訴人及其他8 家I PP業者自原處分送達之次日起，應立即停止前開違法之 聯合行為，並分別裁處罰鍰（被上訴人部分裁罰新臺幣〈下 同〉6億4千萬元）。IPP業者均不服，分別提起訴願，訴願 決定將原處分關於罰鍰部分均撤銷，由上訴人另為適法之處 分，其餘部分則訴願駁回。被上訴人就訴願駁回部分不服， 提起行政訴訟，臺北高等行政法院（下稱原法院）以102年 度訴字第1701號為「訴願決定及原處分關於認定原告（即被 上訴人，下同）違反公平法第14條第1項聯合行為之規定及 命原告立即停止該違法行為部分均撤銷。」之判決（下稱前 程序原審判決），經本院以104年度判字第346號判決廢棄發 回（下稱發回判決），原法院更為審理後，為「訴願決定及



原處分關於認定原告違反公平法第14條第1項聯合行為之規 定及命原告立即停止該違法行為部分均撤銷。」之判決（下 稱原判決），上訴人聲明上訴。
二、被上訴人於原審起訴主張：㈠全國電力係由參加人統籌調度 ，PPA亦明訂參加人向被上訴人之購電數量，被上訴人之實 際發電量均須配合參加人之調度，IPP業者受限於PPA，並無 能力決定調整售電價格及數量，有關產品價格及數量之訂定 等，均受制於相關法規及參加人各種規章，IPP業者之供電 價格及數量等競爭要素，已由電業法、開放發電業作業要點 、設立發電廠申請須知及PPA予以規範。IPP業者生產之電力 僅能完全配合參加人之調度，其性質屬參加人之契約委外單 位，發電業務於功能上似於參加人之任一發電機組，與參加 人同為發電及供電體系之一環，共同為其滿足全國用電需求 及穩定電力系統，是IPP業者間並不存在競爭機制。而IPP業 者與參加人間乃依據契約機制運作，與一般競爭市場所具備 之自由化不同。況PPA已明訂IPP業者於保證時段生產之發電 量，已無從調整，至非保證時段之發電則端視參加人之調度 需求，IPP業者無自行決定額外發電以賺取更多利潤之能力 ，彼此間不具供需替代性，自無水平競爭。又因IPP業者之 保證時段一致且均已承諾提供電能予參加人，自無可能同時 履行PPA義務又協助其他IPP業者發電，縱為基於電力系統之 穩定，參加人依經濟調度原則於非保證時段向任一IPP業者 調度額外電力，亦非為取代任一IPP業者於保證時段之發電 量，故IPP業者間生產電能亦不具供給替代性。況IPP業者依 PPA亦無法任意變動供應電力價格或數量，而參加人有權依P PA之既定費率，依經濟調度原則選擇對其有利之狀況，要求 IPP業者配合調度發電。顯見IPP業者間確不具有「供給者變 動商品價格，而由交易相對人轉換交易對象」之情形，自不 構成同一產銷階段市場。再者，IPP業者因使用不同燃料致 發電成本有差異，是縱參加人按其經濟調度原則調度電力， 亦非在同一價格條件下進行替代性產品之轉換，彼此間之價 格即難具替代性。且IPP業者分屬不同地理市場，縱某地理 市場之業者具變動商品價格能力，參加人仍無法轉換交易對 象，因其他IPP業者根本無法在該特定地理市場提供具替代 性商品，故本件確無供需替代性，而非屬同一產品市場之競 爭事業。又IPP業者之售電價格係以決標價格作為購售電費 率，自無可能如上訴人所稱可任意於0元至避免成本間有競 爭可能性，否則業者虧損更大，違反經濟理性而害及市場秩 序。而用電需求有尖、離峰之區別，離峰時間，參加人無供 電需求，被上訴人無法亦不可能因電價便宜即可爭取到更多



之調度發電機會。遑論如依上訴人計算全年8,760小時持續 運轉供電，不但違反當初實施環境影響評估核定範圍，且發 電機組於正常運轉情況下即具相當耗損率或偶有故障、跳機 事故發生，及安排定期大、小維修，故上訴人稱機組全天、 全年不停運轉之假設，與事實未符。另依我國電業現況及電 業法修法目的，亦可知目前我國發電業並非開放，不存在自 由競爭市場。縱使電業法修正後開放發電業自由競爭，PPA 若未能解約，仍僅得存在於管制市場中，不存在競爭關係。 至被上訴人自參加人收取之容量電費，與實際售與參加人之 發電量並無直接關聯性，容量電費是將被上訴人建廠成本及 預計收益，依合約年限25年分攤，由參加人按月給付；而能 量電費則屬使用者付費概念，被上訴人不可能因售電數量多 寡而產生不同於PPA訂定的費率，自不存在將容量電費與能 量電費加總再除以發電量之平均電費概念。而經濟調度原則 係以能量費率為調度原則，非僅參酌能量費率高低，而是優 先考量電力系統安全，包含IPP業者所在位置、機組反應速 率及燃料成本等，作為調度順序之依據，故IPP業者間並無 透過市場競爭而決定供應量之效果，亦無法透過調整各自的 能量費率影響參加人電力調度之順序。能量費率至多僅係有 利參加人供電穩定之調度條款，而不屬非保證發電時段之競 爭因素。㈡電業權可分為發電權、輸電權及配電權等種類， 不同種類之電業權各自劃定營業區域不應混為一談，亦不會 重疊。我國僅開放部分發電權，輸電、配電權仍由參加人專 營並獨占市場，IPP業者之營業區域受主管機關管制，在同 區域僅核准1個電業，故不應與參加人輸、配電權之營業區 域混為一談。IPP業者僅有發電權執照，且營業區域均不相 同，所生產之電能除廠區自用外，僅得躉售予參加人，無法 供給至其他IPP業者之營業區域，且所生產電能經由廠區唯 一輸電線路傳送至指定變電所後，即完成交貨與參加人之供 電責任，而參加人的消費者是臺灣所有終端用戶，彼此間營 業區域明顯有區隔，原處分以臺灣本島為發電業之地理市場 範圍，自屬違誤。又參加人有額外之電力調度需求時，係以 地理位置為調度之考量，IPP業者並無從以費率價格爭取跨 區額外發電之可能，參加人所為之電力調度，係基於其為獨 占輸、配電業者負有供應全島電力之義務與責任之必然，而 非與IPP業者屬同一發電市場之故。另輸電損失為電力調度 之考量因素之一，長距離之電力輸送必會造成電力的損失， 供電成本因此提高，影響電力系統穩定，對參加人發電成本 影響極大。為減少線損，乃計畫性安排IPP業者設置於不同 區域，上訴人稱參加人可任意調度不同營業區域之IPP業者



電力，線損成本極小非調度之考量因素，跨區調度轉換購電 之交易對象並無成本，臺灣全島均屬同一地理市場，實屬誤 會。㈢參加人要求IPP業者對其調整機制提出共同之因應建 議方案，於協商過程亦委託麥卡錫等研究機關提出報告，並 依報告內容於協進會中具體討論，上訴人擅自解讀協進會之 會議紀錄使用文字，不顧PPA之本質及協商程序之脈絡，認I PP業者為聯合行為，實有違誤。協進會乃基於主管機關之行 政指導及要求而成立，非IPP業者為與參加人進行容量費率 調整修約而成立，且參加人向來秉持與IPP業者為夥伴關係 的立場，各IPP業者間不存在競爭關係，無上訴人所稱以拖 待變拒絕協商之情。IPP業者既分別與參加人簽訂不同交易 條件之PPA，雖曾於協進會討論購售電費率條款等事項，惟 係基於各自本身不同的財務、成本及經營上的獨特性，向參 加人主張不應依其修約方案，進行購電費率隨利率浮動調整 機制的協商，不應認其為聯合行為之合意。況IPP業者對參 加人所提之調整方案，各持不同立場，僅為配合有一致性之 修約方案，方於協進會為意見交換，確無聯合行為存在。又 參加人於101年6月19日改以個別協商，就購售電費率調整與 被上訴人重啟協商後，被上訴人旋於101年7月25日之會議中 ，表達可考慮以利息減省作為電價回饋但不調整購售電費率 之方式修改PPA，且嗣後未再與其他IPP業者於協進會中就購 售電調整之修約事宜繼續交換意見。至被上訴人委任媒體公 關公司僅為蒐集相關媒體報導以了解輿論及社會關注焦點， 俾後續相關因應，且能源局101年7月31日之協處會議係針對 第3階段IPP業者進行協商，被上訴人未參加該階段之協處會 議外，更未授權媒體公關公司於101年8月5日代表被上訴人 對外發言及發佈新聞稿。且被上訴人已同意能源局所提之利 息節省方案，復於102年3月間完成修約換文，從未要求進入 仲裁，與媒體公關公司發佈之新聞稿內容不符。㈣本件僅涉 及保證時段之容量費率調整，不論IPP業者有否調整容量費 率，均不會改變依PPA約定之保證發電量，並無妨礙保證時 段電量供需功能。是縱依發回判決認定，能量費率可能為IP P業者售電之競爭因素，皆與判斷本件調整容量費率之行為 是否符合聯合行為之構成要件無涉。且IPP業者針對容量費 率所為之協商行為，對於保證發電時段電量供需功能不生任 何影響，更不可能影響僅能收取能量費率之非保證時段之發 電量。㈤原處分作成前，包括被上訴人在內之多家IPP業者 已分別與參加人完成協商程序，並根據各自不同的財務、成 本及經營上的獨特性，完成PPA之容量電費隨利率調整等修 約程序，其內容各不相同，實無聯合行為之存在，原處分要



求各IPP業者停止不存在之違法聯合行為，依行政程序法第1 11條第3款規定，應屬無效。而其客觀上欠缺期待被上訴人 得依其處分內容改正之可能性，原處分亦有違反行政法上明 確性原則及期待可能性原則之情事。況上訴人對IPP業者未 先給予行政指導或警示，逕處分命IPP業者停止違法聯合行 為並裁處鉅額罰鍰，亦違反比例原則及不當適用公平法第41 條等規定之違法等語，求為「訴願決定及原處分關於認定被 上訴人違反公平法第14條第1項聯合行為之規定及命被上訴 人立即停止該違法行為部分均撤銷。」之判決。三、上訴人則以：㈠參加人係電能躉售的需求者，IPP業者則係 電能躉售的供給者，參加人依購售電價格與其進行交易並支 付電費，在電能的躉售上即存有市場。法令開放電業市場， 允許民間業者從事發電業務，即創造出原先所無之新產業商 機，提供有意經營發電業務者可進入並為競爭之市場。市場 既為經濟學上之競爭圈，則屬於同一市場中之業者，即處於 同一競爭圈，彼此間具有競爭關係。而替代性為市場範圍界 定之核心，其中需求替代性為界定市場之首要考量因素，發 回判決亦肯認本件應自需求替代性之觀點去界定市場。參加 人除自行發電外，亦可向燃煤、燃氣、再生能源等方式發電 之民營電廠購電，無論銷售電力者之發電方式為何，均具有 替代性。國內本島屬單一電力網，各IPP業者雖位於不同區 域，惟其電力透過變電所輸送銷售予參加人後，由參加人統 一調度電力，對於所需之電力，透過變電所及電力網路之快 速輸送，易於在各IPP業者間選擇或轉換交易對象，被上訴 人無論在產品或地理市場上，均具有替代性，各IPP業者之 電力對參加人用途均相同，並因電力之「大水庫理論」性質 ，無法將不同IPP業者之電力區分使用。發回判決業明示不 能以電業法對於廠址區域之規定來界定公平法上之地理市場 ，且電業法未規定參加人不能跨區調度，IPP業者之電力傳 送至參加人後，即進入同一電力網下統籌運用，其原先究竟 由何IPP業者供電，已不重要且亦難以區分。且據參加人外 購電力狀況及電力來源負載曲線圖以觀，其對於各種供電來 源之選擇，是考量各種電力之取得成本及供電上限，並不受 IPP業者所位區域侷限。至責任分界點（即PPA約定之變電所 ）則為電力傳送之端點，其作用僅在確認分界點兩側電力設 備之產權及維護責任歸屬，目的在釐清契約雙方之權利義務 ，與市場界定考量因素並無相關。參加人在各IPP業者產品 間轉換所須耗費之成本極低，透過變電所及電力網路之快速 輸送，易於在各IPP業者間選擇或轉換交易對象。至電力輸 送所生線損固為參加人轉換成本之一，但並未因此導致其放



棄轉向特定IPP業者調度電力。㈡IPP業者間所相互競爭爭取 者，係進入發電市場及與參加人締結25年基本合約之交易機 會，並透過競爭淘汰不具效率或經營能力者進入市場。被上 訴人進入市場時即知悉參加人係唯一交易相對人，並衡量自 身經營能力及獲利可能後參與競標，其係自願進入市場，無 國家強制決定之情事。PPA僅就費率、電量及調整方式為規 範，實際交易之電量及平均價格並未確定，市場上之價格仍 由需求數量與供給數量共同決定。IPP業者所爭取者係於非 保證時段內購電數量多寡之交易機會，能量費率即係非保證 時段內之競爭因素，其影響參加人依經濟調度原則所為之調 度次序，而對各IPP業者產生相互替代效果之競爭機制。而 各IPP業者供電能力不同、契約交易條件不同，均為IPP業者 於締約時可互為競爭之因子，且於契約再開協商之過程，包 括能量費率在內之所有PPA合約交易條件均有納入協商之可 能，IPP業者間可藉協商更改PPA的價量關係，藉由不同之條 件組合互為競爭。又我國電力市場之開放歷程係採分階段漸 次開放，致市場同時有競爭、管制並存之現象，不可僅因有 部分管制情事，即忽略有部分開放競爭之具體事實。現行電 業法修正草案並未否認目前發電市場之可競爭性，而IPP業 者既未涉入輸、配電業務，自應由發電市場判斷競爭狀態及 關係，與其他由參加人獨占經營之其他階段市場無關。IPP 業者非參加人之分公司，亦無控制從屬或相互投資關係，兩 者間相互間為獨立、對等，憑藉PPA之交易關係而各自營運 生存，被上訴人自非參加人之附屬或衛星工廠角色。電業法 雖對參加人之購電價格訂有上限，然並未限制被上訴人以其 他條件相互競爭，IPP業者可以節省成本開支、提高生產效 率等方式，提升競爭力以爭取交易機會。被上訴人僵化於既 有之價格條件及經營模式，稱其不可能同意修約降價競爭云 云，純屬事業本身自利考量，不足排除IPP業者間有競爭之 可能。㈢IPP業者購電費率隨利率浮動調整機制開始協商於9 7年，協進會實際成立遠早於97年，不能認為能源局或參加 人要求或認可IPP業者以協進會做為共同協商之平台。況參 加人於97年9月4日召開第1次協商會議前，IPP業者即因接獲 開會通知，藉協進會先行於97年8月21日集會，議程主題即 為針對該協商會議之會前會，足見本件實係被上訴人與其他 IPP業者自行利用既存之協進會組織，就PPA協商事宜共同研 商並達成合意。協進會之集會議題多次涉及「PPA費率事宜 」，且就該等事宜達成共識，星元公司加入協進會之時間雖 較晚，惟加入後亦一同參與協進會持續討論，並與其他業者 達成共識。另能源局僅要求IPP業者自行委託研究機構進行



研究，惟渠等卻透過協進會運作，集體協調委託麥肯錫等研 究機構進行研究，顯有合意集體委託研究並均分費用之意。 又媒體公關公司101年8月5日對外共同發表聲明文稿，稱當 日集會一致認為，能源局於101年7月31日所提出之協處版「 片面單一」，不適用所有業者，要求應進入仲裁程序等內容 ，即為長久以來IPP業者透過協進會對於參加人要求調降PPA 費率採取之以拖待變立場。雖IPP業者否認有授權該媒體公 關公司對外發佈該新聞稿，惟101年5月30日及6月5日之集會 即以媒體事宜為討論主題，並獲致「委任……媒體公關公司 研擬釐清事實真相以回應媒體輿論對策，簽約及費用分攤由 各IPP業者研商推動」等結論。另所謂一體適用係指大方向 修約原則，至於各IPP業者實際價量多寡及其他合約細節， 則非一體適用原則所及，屬可個別協商之部分。且一體適用 係避免IPP業者質疑不公平差別待遇之考量，並非不願接受 與個別IPP業者達成不同之協商條件。至被上訴人是否有出 席協商會議與實質上是否拒絕協商，係屬二事，自協進會之 會議紀錄即可知，不論是否出於商業理性考量，IPP業者於 接獲協商通知之初即已達成拒絕協商之合意立場，嗣後所稱 各種理由，均不足以正當化其合意之違法性。㈣IPP業者之 聯合行為合意內容乃「聯合拒絕調整費率」，此非單一業者 就其個別契約各自所為之行為，而係多數業者間，就其原本 應自行決定之契約協商事宜，卻以共同合意之方式相互約束 ，進而聯合拒絕與參加人協商，符合公平法第7條第1項之「 相互約束事業活動」。雖IPP業者之合意內容非直接共同決 定價格或數量，然因該協商重點係「容量費率」即渠等之售 電價格，聯合拒絕協商實質上即係合意不為價格之變動。因 此IPP業者間倘未達成前述聯合拒絕協商之合意，即有可能 各自考慮是否以較有競爭力之交易條件與參加人進行協商， 藉以取得更多交易機會。㈤原處分並未要求IPP業者必須接 受參加人提出之協商條件，亦未實質認定參加人或IPP業者 提出協商條件之合理性，IPP業者藉聯合行為避免競爭風險 之情況，即係聯合行為應受規範之基本原因。本件「聯合拒 絕」協商之合意，先前確已對各IPP業者發生限制獨立決策 的效果，而影響相關市場之競爭。由於國際能源價格升高， 使IPP業者成本上升，造成其利潤減少，是以IPP業者要求參 加人隨國際能源價格定期調整收購價格以維持其合理利潤， 但此期間資金利率也持續下跌，致參加人之可避免成本也隨 之下跌，但IPP業者卻於調整定期收購價格的同時，聯合拒 絕與參加人協商調整購電費率，使得收購價格扭曲。被上訴 人與其他IPP業者在99及100年度於發電市場市占率總和近19



％（以參加人之淨發購電量比例計算），顯見IPP業者對國 內發電市場之供給具不可或缺之地位，參加人為降低成本及 維持營運績效，對於IPP業者亦具有依賴性，則殊難想像IPP 業者所為之聯合行為對市場不生影響。至參加人是否具獨占 地位與IPP業者是否勾結從事聯合行為，實屬二事。且IPP業 者聯合拒絕協商修訂利率浮動機制條款，對參加人之財務造 成負擔，自也間接影響了其未來之營運、投資及電能供給能 力，益證IPP業者於實質上確有談判議約力量，並不因參加 人是否獨占而居於較劣之地位。又不論協商開端是否為經濟 部要求，IPP業者對於是否同意協商及協商之內容與條件， 均有個別自主決定空間，並非受國家公權力強制或迫於參加 人之要求而不得不為。㈥原處分作成時，並非所有IPP業者 均與參加人完成修約。況事業之行為違反公平法規定，上訴 人均得對之糾正，俾使市場回復原有之自由與公平競爭秩序 ，縱使事業之違法行為已停止，上訴人所為「命停止違法行 為」之糾正處分，仍具有確認違法事實之警示作用。是被上 訴人與其他IPP業者之聯合行為經上訴人查證屬實且認定違 法在案，不論被上訴人事後是否已停止違法行為，上訴人依 行為時公平法第41條第1項前段命其停止違法行為，仍屬適 法且有必要等語，資為抗辯。
四、參加人則以：㈠上訴人為獨立專業之合議制委員會，所為之 決定具有判斷餘地，對IPP業者所為聯合行為之處分效力猶 在，並據渠等繳納罰款在案，法院應予尊重並降低審查密度 。又上訴人之判斷受合法性推定，應由被上訴人舉證其無違 法，法院始有調查之必要，被上訴人未具體敍明原處分有何 事實認定錯誤或違反證據法則等適用法規不當之違法情事， 原處分自應予維持。㈡公平法第4條所稱之競爭包含潛在競 爭，IPP業者屬具競爭關係之同一產銷事業，其交易條件及 實際供電能力各自有別，參加人於調配電力時會統籌考量與 IPP業者間議定之保證時段及非保證時段之購電價格、供電 能力等因素，此即IPP業者間互為競爭之條件。況參加人與I PP業者間存在協商機制，縱屬管制型產業市場，仍存在競爭 可能性。IPP業者非參加人之分公司，縱參加人持有渠等股 份，亦未達控制從屬關係，兩者於組織與經營皆各自獨立， 參加人無從控制IPP業者之價格決定，其購電關係為交易關 係，雙方均各自為本身利益計算，利害相反，此與員工屬於 公司內部人，與公司有盈虧共生關係顯不相同。參加人與IP P業者於102年考量部分業者營運情況之差異性，雙方於履約 階段或延長合約階段可合意修改購售電之數量及電價，亦證 IPP業者於履約階段間存在競爭可能性。又事前許可之結合



行為與隱匿合謀之聯合行為係不同概念，本件係處理IPP業 者之聯合行為，被上訴人援引「公平交易委員會對於結合申 報案件之處理原則」（下稱結合申報處理原則）等規定，顯 誤將結合行為與聯合行為混為一談。在現行法令限制及實際 交易狀況下，IPP業者就其出售之電力構成1個發電市場，而 此市場之買家僅有參加人，參加人於此市場無向他電廠購電 之可能性，故IPP業者之市場占有率，應以個別IPP業者占9 家IPP業者總發電數量之比例為準，縱認渠等之市占率僅被 上訴人所述之19％，因渠等聯合拒絕調整資本費率之行為影 響涉及核心競爭手段之電力價格，當然推定為違法。退步言 之，縱質與量標準判斷被上訴人之行為，其占有率亦超過可 察覺性理論市場占有率總和5％之門檻，自足以影響市場供 需功能。另經雙方合意之修約，經濟上條件有利與否，並非 決定有無競爭關係之標準。又參加人於88年9月1日發函麥寮 公司即表達雙方換文修約調升購電費率，可見IPP業者並非 均無修約能力或修約一定無利可圖。㈢雖被上訴人均有出席 參加人召開之協商會議，惟形式上是否出席與實質上是否拒 絕協商，係屬二事，渠等於會議上之發言及陳述，係基於已 達成之拒絕協商合意立場，說明拒絕之理由。不論該等理由 是否確有成本上或商業上之合理性考量，IPP業者於接獲協 商通知初始，迅即集會達成一致拒絕協商之合意，已符合一 致性行為要件。所謂一體適用僅係指大方向修約原則，PPA 能一體適用部分，也只是公式化架構與項目之大原則，至於 各IPP業者之實際價量多寡及其他合約細節，非一體適用原 則所及。一體適用乃避免IPP業者質疑不公平差別待遇，並 非不願接受與個別業者達成不同之協商條件。另原處分並未 要求IP P業者必須接受參加人提出之協商條件，原處分所非 難者乃I PP業者藉聯合行為採取一致性行動，避免其自行決 策將暴露於競爭之風險下，此等藉聯合行為避免競爭風險之 情況，即係聯合行為應受規範之基本原因。另星元公司和參 加人就調整燃料成本機制，本已同意以資本費隨利率調整合 併研議等配套措施，雙方確有修改資本費之合意，卻於參與 協進會後，改變原擬與參加人修約之立場，益證確有聯合拒 絕修約之行為。㈣依美國聯邦交易委員會與司法部公告對事 業共同行為之規範處理準則第4條第2項及第3條第1項、第2 項等規定可知，IPP業者係透過合意不與參加人調整合約價 格，即係不競爭價格或產出之合謀，被推定為當然違法，並 不適用安全區之規定，且無庸詳細調查，法院應推定渠等行 為對市場競爭有重大影響等語，資為抗辯。
五、原判決撤銷訴願決定及原處分關於認定被上訴人違反行為時



公平第14條第1項聯合行為之規定及命被上訴人立即停止該 違法行為，係以：㈠地理市場部分：1.電業所提供之產品無 形、無臭，在目前技術水準下，不能預作大量且經濟的生產 與儲存為供應市場之準備，電力一旦生產，需即行消費，故 電力事業與其他產業相較，電力事業具有不可儲藏性及產銷 一致性。且「發電市場」與「輸配電市場」「售電市場」並 不相同，所謂「於國內本島單一電力網下統一調度電力，透 過變電所及電力網路之快速輸送」，或所謂「大水庫理論」 乃是基於參加人輸配電、售電予消費者之需求而加說明，但 就參加人「購電」之需求而言，若甲地理區域之供電來自Ａ 變電所，乙地理區域之供電來自Ｂ變電所，參加人即無法從 Ａ變電所購買到乙地理區域之供電，參加人基於各區域售電 量不同、輸電線損、各變電所容量及安全性等因素，有自不 同地理區域購電之必然需求，甲、乙地理區域之各發電業者 ，其出售電力之地理市場自有區分，而系爭PPA是購售電合 約，不是輸配電、售電合約，自應以「供電到特定變電所」 作為PPA合約之終點，至於參加人要如何輸配送、如何售電 ，均與PPA合約無關。2.被上訴人取得經濟部核發之電業執 照營業區域欄記載：「海湖發電廠廠址區域」，觀之其與參 加人簽訂之PPA第1章總則約定：「乙方（即被上訴人）發電 廠之廠址位於：桃園縣蘆竹鄉海湖村」，而其他民營電廠之 廠址分別為國光公司位於桃園縣，新桃公司位於新竹縣，星 能公司及星元公司位於彰化縣，麥寮公司位於雲林縣，嘉惠 公司位於嘉義縣，森霸公司位於臺南市，和平公司位於花蓮 縣。而被上訴人之電業營業區域，僅限於經中央主管機關特 許成立給照之營業區域即桃園縣蘆竹鄉。參諸證人鄭壽福、 蔡志孟等人之證言，足證各民營電廠之營業區域、地理位置 、連結參加人電力系統之變電所（即責任分界點），均不相 同，各IPP業者供給電能之區域，僅限於經中央主管機關核 准之營業區域，均僅能供電至PPA所約定之變電所（即責任 分界點），並無法供電於約定責任分界點以外之區域或變電 所。且除了星元及星能公司售電到同一個變電所，係處於同 一地理市場外，其他各IPP業者之供電合約均非同一地理市 場，其彼此並無可取代性。3.參加人透過「電力網」統一調 度電力，乃指在（於特定變電所）購入電力後之「輸配電、 售電」而言，理論上是購入電力後之程序，若以參加人購電 之需求而言，其係在「特定變電所」購得所必需之電力（之 後再瞬間輸送銷售），顯然不能在同一變電所選擇買入其他 IP P業者生產之電力，故以電力買家之購電需求而言，各電 力賣家地理位置及履約位置並不相同，各PPA供電合約之履



約終點，是各PPA所載之特定變電所，之後之電力輸配送、 銷售才涉及大水庫理論，大水庫理論實與PPA合約無關。4. 按高度屬人性、專業性、經驗性之專業判斷，固應承認決定 之作成機關享有相當程度之判斷餘地，但本件發電市場存在 與否、各IPP業者間是否屬同一發電市場、有無競爭關係、 有無聯合行為合意及有無影響交易秩序，並非同時涉及科技 、環保、醫藥、能力或學識測驗，亦非高度屬人性、專業性 、經驗性之判斷，行政法院已敍明具體理由足以動搖原處分 之認定時，非不得為相反之認定。㈡產品市場方面，保證時 段之售電數量，各IPP業者無水平競爭，無所謂同一發電市 場：1.被上訴人與其他IPP業者於得標後，均須分別與參加 人簽訂PPA，觀之被上訴人及同屬第1、2階段成立之IPP業者 （包括麥寮、新桃、和平、嘉惠等公司）與參加人簽訂之PP A可知，IPP業者所產出電力僅得出售予參加人，且保證時段 之售電，參加人無論取用與否，均應支付容量電費，各IPP 業者於保證時段之電費售價（容量費率），無論售價高低， 對參加人購買之電量無影響，各IPP業者保證時段之產品並 無因價格而互相替代之可能性，並無水平競爭。2.因電力市 場電壓頻率不穩定之外部性，可能肇致電力系統崩潰之嚴重 後果，故世界各國電力市場之電力調度任務，絕大多數由單 一且唯一之調度者為之，在市場已自由化之情況下，大多有 獨立系統調度者（ISO）為之，在電力市場未自由化之情況 下，則主要由綜合電業之電力調度單位為之，臺灣屬後者之 情況。在ISO之架構下，各電力市場參與者，具有「機會對 等」之公平競爭基礎，而臺灣在非ISO之架構下，島內所有 大小發電廠一律由參加人調度處負責，IPP業者並無ISO之架 構下「機會均等」之競爭前提，故判斷IPP業者有無競爭關 係時，其要件應該從嚴。就經濟、經營管理實質而言，IPP 業者為參加人發電及供電體系中之一環，與參加人間實已構 成一個單一經濟體，而IPP業者處於法令、PPA管制及參加人 獨買之優勢地位環境下，就IPP業者間有無競爭關係之認定 ，應採較嚴格（對IPP業者有利）之觀點。原處分認定成立 聯合行為之時點，並非是各IPP業者競標進入PPA之時，而是 「各IPP業者合意以拖待變聯合拒絕與參加人協商保證時段 之容量費率」（即已簽訂PPA後之履約階段），則「聯合行 為當時」有無市場存在，自僅得審酌「合意當時」各IPP業 者產品因價格高低而有替代性（存有競爭）之商品範圍，與 各IPP業者競標進入PPA時之「市場進入競爭」或「押寶容量 費率、能量費率」之投標方式無關。又IPP業者電廠之設立 係分別於不同時間之3階段得標，縱令於各自競標階段中具



有競爭關係，但不同階段得標之IPP業者間，實不存在有市 場進入之競爭關係，況被上訴人、麥寮公司、和平公司、嘉 惠公司於85年及86年間各自競標參加人釋出之電業權時，新 桃公司尚未成立，自無可能和新桃公司為市場進入競爭。縱 使各IPP業者過去曾有競爭，亦不能過度重視過去之「市場 進入競爭」，而忽略「合意時」量價競爭之市場要件。3.就 價量競爭之產品替代性而言，依PPA所定，保證時段之售電 數量3,134小時，無論價格（容量費率）高低均不影響，保 證時段各IPP業者之產品顯無互相替代性，並無競爭之可能 ，被上訴人就保證時段容量費率調整縱有與其他IPP業者有 何協議，因保證時段售電數量各IPP業者間本無競爭、市場 存在，即難謂因該協議互不為競爭而該當聯合行為。且公平 法所稱「競爭」，乃指「二以上事業在市場上以較有利之價 格、數量、品質、服務或其他條件，爭取交易機會之行為」 ，而成交後之履約問題，並非公平法規範之重心，PPA一旦 成立，本應依約履行，被上訴人與參加人之PPA第54條固約 定：「本合約自生效日起每滿5年或有必要時，由雙方會商 檢討修正之」，但再開協商係契約履行問題，而非「爭取交 易機會」，契約當事人本有不同意修正之權利，當PPA之訂 定具有經濟上合理性（而非作為脫法手段時），為維護契約