最 高 行 政 法 院 判 決
107年度判字第507號
上 訴 人 公平交易委員會
代 表 人 黃美瑛
訴訟代理人 劉栖榮
劉錦智
林馨文（兼送達代收人）
參 加 人 台灣電力股份有限公司
代 表 人 楊偉甫
訴訟代理人 潘正芬 律師
陳修君 律師
被 上訴 人 星能電力股份有限公司
代 表 人 胡大民
訴訟代理人 魏潮宗 律師
上列當事人間公平交易法事件，上訴人對於中華民國106年5月25
日臺北高等行政法院104年度訴更一字第66號判決，提起上訴，
本院判決如下：
主 文
原判決廢棄，發回臺北高等行政法院。
理 由
一、經濟部為解決參加人因民眾抗爭無法順利興建電廠，導致電 力不足之窘境，分別於民國84年1月、84年8月、88年1月、9 5年6月分3階段4梯次開放民間經營電廠，國內通過審核並實 際運轉之民營電廠自88年起依次有被上訴人與訴外人○○汽 電股份有限公司（下稱○○公司）、○○電力股份有限公司 （下稱○○公司）、○○電力股份有限公司（下稱○○公司 ）、○○電力股份有限公司（下稱○○公司）、○○電力股 份有限公司（下稱○○公司）、○○電力股份有限公司（下 稱○○公司）、○○電力股份有限公司（下稱○○公司）、 ○○電力股份有限公司（下稱○○公司）等9家民營發電業 者（00000000000 00000 00000000，下稱IPP業者），並經 參加人分別與上開9家IPP業者簽訂購售電合約（Power Purc hase Agreement，下稱PPA），由渠等依PPA所訂定之購售電 費率計價售電予參加人。嗣因臺灣中油股份有限公司（下稱 中油公司）自95年12月22日起陸續調漲發電用天然氣價格， 被上訴人及○○公司、○○公司、○○公司、○○公司、○ ○公司聯名向參加人要求修訂PPA之燃料成本（費率）調整 機制（○○公司、○○公司為燃煤發電廠，○○公司當時尚 未商轉）。參加人自96年8月起陸續與上開6家IPP業者召開 協商會議，於96年9月11日協商會議作成結論，雙方同意將
燃料成本（費率）調整機制修訂為按即時反映調整機制，且 雙方未來應就影響購電費率之各項因素（如利率、折現率） 繼續協商，以符合購售電價格之公平性及合理性。嗣參加人 依上述協商會議結論及因○○公司、○○公司分別於96年12 月發函要求調整購售電費率，自96年10月間起至97年間陸續 完成上開能量電費計價公式調整後，參加人持續與各家IPP 業者就購售電費率結構因利率調降部分研議調整機制進行協 商，分別於97年9月4日、10月9日、12月3日與渠等進行3次 「IPP購電費率隨利率浮動調整機制協商」會議，惟均無法 達成建立購售電費調整機制之合意。復經參加人於101年6月 15日報請經濟部能源局（下稱能源局）介入協處其與○○公 司、○○公司、被上訴人、○○公司等4家IPP業者間之購售 電合約爭議，並經能源局召開4次協處會議，惟迄能源局於1 01年9月26日召開第4次協處會議，被上訴人及其他8家IPP業 者仍未同意接受能源局提出之協處方案。本件經上訴人主動 立案調查結果，以9家IPP業者為在臺灣地區少數經政府特許 成立向參加人供應電力之事業，其彼此間係處於同一產銷階 段，為具有水平競爭關係之國內發電業者。渠等於97年間起 至101年10月止逾4年期間，藉所組成之臺灣民營發電業協進 會（下稱協進會）集會，達成彼此不與參加人完成調整購售 電費率之合意，相互約束事業活動，而為「以拖待變」之種 種方式，聯合拒絕與參加人協商，已足以影響國內發電市場 之供需功能，核屬違反行為時公平交易法第14條第1項「事 業不得為聯合行為」之禁止規定，乃依同法第41條第1項前 段、第2項暨「公平交易法第10條及第14條情節重大案件之 裁處罰鍰計算辦法」之規定，以102年3月15日公處字第1020 35號處分書（下稱原處分）命被上訴人及其他8家IPP業者自 原處分送達之次日起，應立即停止前開違法之聯合行為，並 對渠等分別裁處罰鍰。9家IPP業者均不服，提起訴願，訴願 決定將原處分關於罰鍰部分撤銷，由上訴人另為適法之處分 ，其餘部分訴願駁回。被上訴人就訴願駁回部分不服，提起 行政訴訟，經原審102年度訴字第1743號判決（下稱原審前 判決）撤銷訴願決定及原處分關於認定被上訴人違反行為時 公平交易法第14條第1項聯合行為之規定及命被上訴人立即 停止該違法行為部分，上訴人不服，提起上訴，經本院104 年度判字第361號判決（下稱發回判決）廢棄原審前判決， 發回原審更為審理。嗣經原審依行政訴訟法第127條第1項規 定，命本件與原審其他相關8件公平交易法事件合併辯論、 分別判決，以104年度訴更一字第66號判決（下稱原判決） 將訴願決定及原處分關於認定被上訴人違反公平交易法第14
條第1項聯合行為之規定及命被上訴人立即停止該違法行為 部分均撤銷。上訴人及參加人均不服原判決，遂提起本件上 訴。（參加人提起上訴部分，本院另以裁定駁回）二、被上訴人起訴主張：（一）參加人與被上訴人等IPP業者係 針對「資本費率之調整機制」進行協商，以保證發電時段而 言，PPA已明定全年保證發電總時數，並依此計算容量電費 （含資本費），無論參加人於保證時段有無向被上訴人調度 電力，均應依約支付保證時段之容量電費，故容量電費金額 與參加人調度電力數量無關，調降資本費不影響參加人調度 電力數量，縱被上訴人不同意調降資本費率，參加人每年應 給付被上訴人之容量電費均為固定金額，故被上訴人確無法 透過資本費率之調整，爭取參加人向被上訴人調度更多電力 。況PPA為雙邊長期合約，均已明訂購售電費率及保證發電 量，任一IPP業者縱修約調整保證時段之資本費率，並不影 響其他IPP業者已於PPA明訂之購電費率及保證發電量，故縱 其他IPP業者同意調降保證時段之資本費率，無論被上訴人 是否同意調降，參加人均須依約履行，依PPA應給付被上訴 人按保證發電量計算之容量電費，而無法在被上訴人等IPP 業者間自由轉換交易對象，益證被上訴人等IPP業者並無水 平競爭關係。（二）本件購售電交易之購電費率及數量已明 訂於PPA，被上訴人依約須配合參加人調度，無自行決定交 易價格及數量之能力，無從以較低之價格爭取更多之交易機 會，縱參加人與被上訴人等IPP業者協商結果導致調整能量 費率，惟參加人調度非保證時段之發電量仍受前開合約數量 之限制。再者，當參加人調度增購之電力，已逾被上訴人當 初實施環境影響評估所核定之範圍，在未獲得環境差異分析 之核可及獲得中油公司提供額外之天然氣前，被上訴人客觀 上亦無法任意提高發電量出售更多電能予參加人，足見被上 訴人無法利用價格或數量等方式，向參加人爭取更多交易機 會，自無存在競爭關係。又觀諸第三階段IPP業者於100年間 均有購電量超過容量因數40％之現象，且該增調電量並未導 致參加人向其他IPP業者之購電量降低，足證參加人100年間 向○○公司及被上訴人之購電量超過容量因數40％，並非因 IPP業者間互相競爭所致；且就超過容量因數40％部分，被 上訴人係基於服務社會之立場賠本售電，被上訴人僅能就實 際支付予中油公司之燃料費用檢附單據向參加人請款，至發 電機組維護、人力等成本均由被上訴人自行吸收。故超過容 量因數40％部分確係被上訴人賠本售電，絕非被上訴人爭取 而來之交易機會。（三）能量費率非為非保證時段電力調度 之競爭因素：1.參加人與被上訴人等IPP業者協商過程僅討
論利率問題，未就能量費率提出修約，資本費率是否調整， 對於參加人或依經濟調度原則而購買之非保證時段電力，並 無影響。能量費率有無調整，均不影響PPA第2條明定之購電 數量。況第一、二階段IPP業者在非保證時段並不參與經濟 調度，且若參加人於非保證時段向第一、二階段IPP業者調 度電力，可能因燃料等問題影響後續保證時段之調度，卻仍 須依約支付保證時段之容量費率，反而對參加人更為不利， 故於非保證時段，第一、二階段IPP業者縱能量費率較低， 參加人亦不會向第一、二階段IPP業者調度更多非保證時段 之電力，是於非保證時段，能量費率亦無從成為被上訴人等 第三階段與第一、二階段IPP業者之競爭因素。2.被上訴人 等第三階段IPP業者申請設立電廠及與參加人簽訂PPA之過程 ，依「現階段開放民間設立發電廠方案」係採取「公告電價 、先到先審原則」，即參加人公告開放容量及購售電價格後 ，被上訴人只需備齊文件送審通過獲籌設許可後，即可依參 加人事前公告之電價與開放容量，按參加人事前擬定之PPA 範本進行簽約，根本無須與任何IPP業者為競爭，是縱於PPA 簽訂前，被上訴人等第三階段IPP業者間亦無競爭關係存在 。（四）參加人為購售電交易之唯一買受人，第三階段PPA 係由其單方擬定並公告契約全文，且參加人自行決定利率變 動風險由IPP業者承擔，明定資本費率概不調整，嗣利率下 降參加人卻又單方要求被上訴人承擔利率風險，被上訴人在 尚未明瞭資本費計算公式前未能立即接受參加人所提修約方 案，實為經濟理性之決策，並非與其他IPP業者相互勾結。 （五）原處分作成前，被上訴人已於102年1月28日與參加人 達成合意完成修約，上訴人對於根本不存在之違法聯合行為 ，逕命被上訴人等IPP業者停止該行為，不僅屬無效之處分 ，亦有違反比例原則、禁反言法理及適用公平交易法第41條 及行政罰法第5條等規定不當之違法。又原處分作成前，若 認被上訴人等IPP業者具有水平競爭關係且構成同一發電市 場，上訴人卻未先予行政指導、行業導正或警示，明確告知 渠等構成同一發電市場，拒絕與參加人就資本費率調整機制 進行修約可能違反聯合行為禁制規定，遽然以原處分同時裁 處各IPP業者鉅額罰鍰，顯見上訴人未就被上訴人等IPP業者 有利及不利之情形一併注意，亦未選擇對渠等權益損害最少 之行政指導、行業導正或警示等方式，以達成上訴人執行公 平交易法之目的，原處分自有違比例原則及行政程序法第9 條等規定等語，求為判決撤銷訴願決定及原處分關於認定被 上訴人違反公平交易法第14條第1項聯合行為之規定及命被 上訴人立即停止前項違法行為部分。
三、上訴人則以：（一）參加人既屬電能躉售的需求者，IPP業 者則係電能躉售的供給者，參加人依購售電價格與IPP業者 進行交易並支付電費，因此在電能的躉售上即存有市場，即 「發電市場」。至市場應如何界定，主要在於市場範圍大小 及業者數量多寡，非如IPP業者所稱不屬於任何市場。參加 人明確表示被上訴人無論在產品市場或地理市場上，均具有 替代性，並於本次參加訴訟後，明確表示IPP業者之電力對 其而言用途均相同，並因電力之「大水庫理論」性質而根本 無法將不同IPP業者之電力區分使用。本院發回判決已明示 不能以電業法對於廠址區域之規定來界定公平交易法上之地 理市場，應以交易相對人需求替代性之角度去界定市場。而 被上訴人主張乃基於自身供給角度，未考慮參加人之需求角 度，顯與本院發回判決意旨不符。（二）IPP業者將其電力 躉售予參加人，再由參加人售予終端使用者，IPP業者及參 加人各為本身利益計算，利害相反，IPP業者係以追求自身 最大利潤為依歸，憑藉PPA之交易關係而各自營運生存，被 上訴人自非參加人之附屬或衛星工廠角色。電業法雖對參加 人之購電價格訂有上限，然並未限制被上訴人以其他條件相 互競爭。原審前判決放任水平同業間從事聯合行為而無須受 法律制裁，不應以競爭後之結果及狀態反否認競爭關係之存 在，亦不可以表面上看似無競爭之事實，即認IPP業者非屬 競爭者，導致公平交易法聯合行為規範無適用之餘地。（三 ）IPP業者購電費率隨利率浮動調整機制開始協商於97年， 協進會實際成立遠早於97年，不能認為能源局或參加人要求 或認可IPP業者以協進會作為共同協商之平台。況參加人於9 7年9月4日召開第1次會議前，IPP業者即因接獲開會通知， 藉協進會先行於97年8月21日集會，議程主題即為針對參加 人協商會議之會前會，足見本案實係被上訴人與其他IPP業 者自行利用既存之協進會組織，就PPA協商事宜共同研商並 達成合意。（四）IPP業者之聯合行為合意內容乃「聯合拒 絕調整費率」，此等行為非單一業者就其個別契約各自所為 之行為，而係多數業者間，就其原本應自行決定之契約協商 事宜，卻以共同合意之方式相互約束，進而聯合拒絕與參加 人協商，即符合行為時公平交易法第7條第1項之「相互約束 事業活動」。因本案協商重點「容量費率」即IPP業者之售 電價格，聯合拒絕協商實質上即係合意不為價格之變動，因 此IPP業者間倘未達成聯合拒絕協商之合意，即有可能各自 考慮是否提出不同之條件而與參加人協商，而條件之差異亦 將可能影響參加人購電對象及數量之決策。（五）被上訴人 等IPP業者以意思聯絡方式達成聯合拒絕與參加人協商調整
購售電費率之合意，相互約束事業活動，致市場喪失原應有 之競爭效能，進而減損參加人於正常市場競爭狀態下原可能 享有之競爭福祉，且此等減損終將完全轉嫁給最後的消費者 所共同承擔，負面效果亦外溢至售電市場之供需機能，其最 終結果將導致整體電力市場的資源無效率配置，是本案聯合 行為自足以影響發電市場之供需機能。（六）倘事業之行為 已違反公平交易法規定，上訴人均得對其進行糾正，俾使市 場回復原有之自由與公平競爭秩序。縱使事業之違法行為已 停止，上訴人所為「命停止違法行為」之糾正處分，仍具有 確認違法事實之警示作用。是被上訴人與其他IPP業者之聯 合行為經上訴人查證屬實且認定違法在案，不論被上訴人事 後是否已停止違法行為，上訴人依行為時公平交易法第41條 第1項前段命其停止違法行為，仍屬適法且有必要等語，資 為抗辯，求為判決駁回被上訴人之訴。
四、參加人主張：（一）上訴人為獨立專業之合議制委員會，所 為之決定享有判斷餘地，對被上訴人等IPP業者所為之聯合 行為之處分效力猶在，法院自應予尊重並降低審查密度。又 上訴人判斷受合法性推定，應由被上訴人等IPP業者舉證並 無違法，原審始有行調查之必要，惟被上訴人等IPP業者僅 為空泛主張，未具體敘明原處分有何事實認定錯誤或違反證 據法則等適用法規不當之違法情事，原處分自應予維持。（ 二）參加人先行調整燃料成本機制為即時反映後，被上訴人 等IPP業者卻違反承諾拖延拒絕調整資本費率，參加人事後 始知悉此為聯合行為所致。參加人目前請求調整資本費之基 礎，主要係因IPP業者違反嗣後承諾，備位主張合約以避免 成本損失為基礎，且情事已有變更，並非逕自請求改變原合 約固定利率，而是因應IPP業者請求調整能量費率機制，同 時配套要求調整利率影響之資本費，故與83、84年第1、2階 段原合約資本費率未約定調整機制及88年後第3階段原合約 第30條第2項第1款約定不調整並無關連。（三）被上訴人等 IPP業者因PPA之交易條件及實際供電能力各自有別，參加人 於調配電力時可統籌考量與IPP業者間議定之保證時段及非 保證時段之購電價格、IPP業者供電能力等因素，自影響參 加人之調配及購電決定，乃IPP業者間互為競爭之條件，以 非保證時段尤為明顯。況倘參加人與IPP業者間存在協商機 制，縱屬管制型產業市場，即存在競爭可能性。又9家IPP業 者係形成一發電市場，該市場僅有參加人一個買家，而IPP 業者之市場佔有率，以其銷售之電量佔所有民營電廠總銷售 量之比率，在現行法令限制及實際交易狀況下，9家IPP業者 就其出售之電力構成一個市場，即發電市場。交易商品即9
家IPP業者生產之全部電量，參加人無向他電廠購電之可能 性，故9家IPP業者之市場佔有率，應以該IPP佔9家IPP業者 總發電數量之比例為準，與該電量佔全國總發電量之比例無 涉，故9家IPP業者市占率應係100%。縱認9家IPP業者之市占 率僅被上訴人所述之19%，因9家IPP業者聯合拒絕調整資本 費率，其聯合行為所影響者，乃涉及核心競爭手段之電力價 格，則當然推定為違法。（四）據協進會會議紀錄可知，雖 被上訴人均有出席參加人召開之協商會議，惟形式上是否出 席與實質上是否拒絕協商，係屬二事，觀諸IPP業者於會議 上之發言及陳述，實係基於已達成之拒絕協商合意立場，分 別說明拒絕之理由。不論該等理由是否確有成本上或商業上 之合理性考量，IPP業者於接獲協商通知初始，迅即集會達 成一致拒絕協商之合意，已符合一致性行為要件，且透過聯 合行為對於價格為僵固拒絕協商調整甚明。本案9家IPP業者 以意思聯絡方式，達成聯合拒絕與參加人協商調整購售電費 率之合意，相互約束事業活動，致市場喪失原應有之競爭效 能，進而減損參加人於正常市場競爭狀態下原可能享有之競 爭福祉，且此等減損終將完全轉嫁為最後的消費者所共同承 擔，爰本案聯合行為非但足以影響發電市場之供需機能，其 負面效果亦外溢至售電市場之供需機能，其最終結果將是整 體電力市場的資源無效率配置。（五）依美國聯邦交易委員 會與司法部公告對事業共同行為之規範處理準則第4條第2項 、第3條第1項、第2項等規定可知，被上訴人等IPP業者係透 過合意不與參加人調整合約價格，即係不競爭價格或產出之 合謀，被推定為當然違法，且無庸詳細調查，法院應推定該 行為對市場競爭有重大影響等語。
五、原判決將訴願決定及原處分關於認定被上訴人違反行為時公 平交易法第14條第1項聯合行為之規定及命被上訴人立即停 止該違法行為部分均撤銷，係略以：（一）地理市場部分， 被上訴人等IPP發電業者並非以臺灣本島（全國）構成一發 電市場，被上訴人與其他IPP發電業者之地理市場並非同一 ：⒈經查，依被上訴人與參加人簽訂之PPA約定，被上訴人 之發電業營業區域，僅限於經中央主管機關特許成立給照之 營業區域即○○縣○○工業區；而參諸證人○○○、○○○ 之證述，可知，被上訴人與○○公司以外之其他7家民營電 廠之營業區域、地理位置、連結參加人電力系統之變電所（ 即責任分界點)，均不相同，各IPP業者供給電能之區域，僅 限於經中央主管機關核准之營業區域，均僅能供電至PPA所 約定之變電所（即責任分界點），並無法供電於約定責任分 界點以外之區域或變電所，系爭PPA合約各有其出售電力之
地理區域，且除了被上訴人、○○公司售電到同一個變電所 ，係處於同一地理市場外，其他各IPP業者之供電合約均非 同一地理市場，就供電地理位置而言，被上訴人與○○公司 外之其他IPP業者，彼此並無可取代性。⒉又參酌行為時「 公平交易委員會對於結合申報案件之處理原則」規定，所謂 「地理市場」，指事業提供之某特定商品或服務，交易相對 人可以很容易地選擇或轉換其他交易對象之「區域範圍亦即 特定市場」。本件參加人透過「電力網」統一調度電力，乃 指在（於特定變電所）購入電力之後之「輸配電、售電」而 言，理論上是購入電力後之程序（雖然是瞬間發生），若以 參加人「購電」之需求而言，參加人是要在「特定變電所」 購得所必需之電力（之後再瞬間輸送銷售），參加人顯然不 能在同一變電所選擇買入其他IPP業者生產之電力（被上訴 人、○○公司除外），故以電力買家之購電需求而言，各電 力賣家地理位置及履約位置並不相同，各PPA供電合約之履 約終點，是各PPA所載之特定變電所，之後之電力輸配送、 銷售才涉及大水庫理論，大水庫理論實與購電之PPA合約無 關。易言之，在購電階段，除了在○○超高壓變電所可以選 擇轉換交易對象為另一IPP業者外，交易相對人（即參加人 ）在其他特定變電所根本無法「選擇或轉換」交易對象到其 他IPP業者，反而是買到特定IPP業者之電力以後，為了要銷 售給消費者，才會有電力網、大水庫理論、南電北送等輸配 送、銷售成本問題，因而在購電階段，參加人不能「選擇或 轉換」交易對象到其他IPP業者（除了被上訴人、○○公司 ），即無所謂「在各IPP業者產品間轉換成本」之可言，參 加人「購電」之地理市場自非臺灣本島，而是各PPA所載之 區域，被上訴人與○○公司以外之IPP業者，地理市場均不 相同（至被上訴人與○○公司雖然地理市場相同，但並非臺 灣本島，且被上訴人與○○公司於保證時段之電價並無競爭 ，被上訴人與○○公司縱有所合意，仍不構成聯合行為，詳 後）。⒊另本件發電市場存在與否、各IPP業者間是否屬同 一發電市場、有無競爭關係、有無聯合行為合意及有無影響 交易秩序，並非同時涉及科技、環保、醫藥、能力或學識測 驗，亦非高度屬人性、專業性、經驗性之判斷，行政法院已 敘明具體理由足以動搖原處分之認定時，尚非不得為相反之 認定，原審因而就原處分為高密度審查，認定原處分「將臺 灣本島列為本件地理市場」之法律見解有誤，自無不可。（ 二）產品市場方面，保證時段之售電數量（3,134小時）， 各IPP業者無水平競爭，無所謂同一發電市場：⒈被上訴人 與其他8家電廠於得標後，均須分別與參加人簽訂PPA，被上
訴人與其他同屬第3階段設立之民營電廠（包括○○公司、 ○○公司、○○公司)與參加人簽訂之PPA，其中第1條第18 款、第15條第5款、第6章第29條至第32條就電費、容量電費 、能量電費之計算；第33條至第34條就電能之計算等事項之 約定及開放發電業作業要點第4點規定；另參之第1、2階段 設立之民營電廠（包括○○公司、○○公司、○○公司、○ ○公司、○○公司）與參加人簽訂之PPA第2條、第20條、第 27條、第34條等約定，可知被上訴人與其他8家民營電廠所 產出電力僅得出售予參加人，且保證時段之售電，參加人無 論取用與否，均應支付容量電費，各IPP業者於保證時段之 電費售價（容量費率），無論售價高低，均對參加人購買之 電量無影響，各IPP業者保證時段之產品並無因價格而互相 替代之可能性，並無水平競爭。⒉又查，原處分認定成立聯 合行為之時點，並非是各IPP業者競標進入PPA之時，而是「 各IPP業者合意以拖待變聯合拒絕與參加人協商保證時段之 容量費率」（即已簽訂PPA後之履約階段），則「聯合行為 當時」有無市場存在，自僅得審酌「合意當時」各IPP業者 產品因價格高低而有替代性（存有競爭）之商品範圍，與各 IPP業者競標進入PPA時之「市場進入競爭」或「押寶容量費 率、能量費率」之投標方式無關。又依原處分事實欄三、( 一)之記載，可知被上訴人與其他8家民營電廠之設立係分別 於不同時間之3階段得標，縱令其於各自競標階段中具有競 爭關係，但不同階段得標之民營電廠間，實不存在有市場進 入之競爭關係，更不能過度重視過去之「市場進入競爭」， 而忽略「合意時」量價競爭之市場要件。⒊就價量競爭之產 品替代性而言，「合意當時」各IPP業者產品因價格高低而 「可疑」有替代性（存有競爭）之商品，僅非保證時段之能 量費率（其實亦無價格競爭存在，容後詳述），而保證時段 之售電數量（3,134小時），依PPA契約所定，無論價格（容 量費率）高低均不影響參加人之購電量（3,134小時），保 證時段各IPP業者之產品顯無互相替代性，並無競爭之可能 ，被上訴人等就保證時段容量費率調整（即IPP業者購電費 率隨利率浮動調整機制協商）縱有與其他IPP業者有何協議 ，因保證時段售電數量各IPP業者彼此間本無競爭、市場存 在，即難謂因該協議互不為競爭而該當聯合行為。經查，本 件於合意當時，各IPP業者縱使同意降低保證時段之容量費 率，依當時之PPA合約，其保證時段發電之交易數量亦不會 因此而增加，各IPP業者產品並無替代性，難謂保證時段有 競爭或市場存在。至未來能否延長合約或屆期再簽訂新約， 與合意當時已經成立之PPA中保證時段「電價高低vs銷售量
」之競爭因素無涉。又參加人所稱「○○新提購電計畫再次 證明價格數量於履約階段可為調整」，乃履約階段得否合意 修改契約之問題，參加人有權不予同意（正如各IPP業者有 權不同意修約），而在合意當時，PPA契約尚未修改，保證 時段之電價高低仍與銷售量無關，即無礙於「保證時段無競 爭（無市場）」之事實。另保證時段容量費率之高低，對電 力銷售量有無影響（有無競爭），乃是看合意當時之PPA契 約而定，與後來合意修改之PPA契約無關，本件原處分所認 定聯合行為之當時，PPA契約保證時段售電數量（3,134小時 ），無論價格（容量費率）高低均不影響參加人之購電量（ 3,134小時），則縱使之後保證時段售電數量（容量因數） 經雙方合意提高，均不影響「合意成立時之保證時段無競爭 （無市場）」之認定。（三）產品市場方面，各IPP業者非 保證時段之能量費率縱認有競爭關係，亦不會使保證時段之 電價產生競爭，非保證時段電價與保證時段電價非為同一產 品市場：⒈依被上訴人與參加人所簽訂之PPA第1章定義第1 條第12款、第13款約定，及參加人負責電力調度之證人○○ ○到庭之證述，可知非保證時段之經濟調度，縱不討論IPP 業者是否賠錢之問題，實際上參加人亦不可能去調度非保證 時段之發電（電費較便宜），來代替保證時段（電費較貴） 之發電。易言之，保證時段之電費（容量費率）縱使不調降 ，非保證時段（基於經濟調度）之發電，亦不會影響參加人 保證時段之電力購買量，非保證時段之電費（能量費率）縱 有競爭，亦不會使保證時段之電費（容量費率）產生競爭， 非保證時段與保證時段顯非為同一產品市場，則被上訴人等 各IPP業者就保證時段容量費率調整（即IPP業者購電費率隨 利率浮動調整機制協商）縱與其他IPP業者有何協議，因僅 涉及保證時段購電費率，而保證時段電費各IPP業者彼此間 本無競爭，本無市場，即難謂該協議於保證時段之市場互不 競爭而該當聯合行為。⒉又查保證時段容量費率之高低，對 銷售量有無影響（有無競爭），乃是看合意當時之PPA契約 而定，與IPP業者有無修改PPA之義務無關，本件原處分所認 定聯合行為之當時，PPA契約中保證時段售電數量（3,134小 時），無論IPP業者有無修改容量費率、利率、折現率之「 義務」，但合意當時PPA契約既尚未修改，合意當時保證時 段容量費率之高低均不會影響參加人之購電量（3,134小時 ），從而能量費率之調整，尚不會使合意當時之保證時段電 價產生競爭。（四）產品市場方面，各IPP業者於非保證時 段之能量費率，並無競爭關係：⒈參諸參加人前電力調度處 處長張標盛發表之「臺灣電力調度運轉」一文，及由參加人
歷年調度電力之事實，亦可知參加人於整體供電系統可能危 及消費者用電安全或有停電疑慮時，將犧牲成本效益而啟動 安全調度。如冬季離峰期間系統負載雖較尖峰日約低800萬 瓩，惟燃煤火力機組業已排定大修維護，故冬季電力系統基 載電源仍嚴重不足，但因能源結構不良，大量高成本燃氣機 組仍須於基載發電，此由102年離峰日電源調度實績即可知 之。且為確保於保證時段依約發電，各燃煤及燃氣IPP業者 均會利用系統負載極輕之長假期間安排檢修，參加人之電力 調度處亦會視系統供電能力充裕時同意其停機申請，以確保 後續用電需求高時之調度需求無虞，以符合「安全運轉、經 濟調度」原則，可知「經濟調度（優良電業運行慣例）」並 非單純價格競爭之結果。再參酌證人○○○證詞證稱「經濟 調度並非僅考量能量費率高低，亦須考量電力系統安全、水 資源運用、環保管控、燃料供應、機組特性、供電品質、相 關負載管理措施等限制」等語，益足證明「經濟調度（優良 電業運行慣例）」是由參加人綜合考量電力系統安全、水資 源運用、環保管控、燃料供應、機組特性、供電品質、相關 負載管理措施等因素之後，始決定調度對象，並非單純價格 競爭之結果。⒉觀諸參加人98年度至103年度向各民營電廠 購電列表資料，其中能量費率最高之第三階段IPP業者○○ 公司、○○公司、被上訴人、○○公司非保證時段發電總量 幾乎每年度都超過1,000小時，佔各年度全年發電總量31.55 %-46%之間，而能量費率最低之第一、二階段IPP業者○○公 司及○○公司之非保證時段發電總數，則不超過200小時， 非保證時段發電比例，約僅在各年度全年發電總量3%至5%之 間，第一、二階段IPP業者○○公司於非保證時段發電總量 亦僅佔各年度全年發電總量13%至19%之間，可知縱使第一、 二階段能量費率較低，但參加人於非保證時段向該階段IPP 業者○○公司、○○公司、○○公司所調度之電力卻很少， 顯非依照「能量費率之高低」而為調度。參加人雖主張伊不 是不調度，而是IPP業者不配合云云，但為被上訴人等IPP業 者所否認，且參加人已對IPP業者提起民事訴訟為鉅額索賠 ，於本件訴訟中立場與IPP業者相反，其不利IPP業者之陳述 ，即應舉證以實其說，而參加人並未就「IPP業者不配合調 度」之主張為舉證，其主張尚不足採。申言之，非保證時段 之經濟調度，其售電量不是僅依價格決定，各IPP業者並不 會因非保證時段之售電價格較低，而賣出更多之電力，即難 謂各IPP業者之「能量費率得為非保證時段之競爭因素」。 ⒊上訴人及參加人雖主張發回判決已然肯定IPP業者應屬於 同一市場，並進一步具體指明能量費率得為非保證時段之競
爭因素云云，然發回判決僅認定原審前判決「對發電市場、 地理市場範圍之見解尚非無疑」，並指示調查參加人之操作 狀況以查明上情，並未明確肯認IPP業者應屬於同一市場或 「能量費率得為非保證時段之競爭因素」，原審仍有自為判 斷之餘地，上訴人及參加人主張尚不足採。（五）綜上，被 上訴人與○○公司以外之其他7家民營電廠並非同一地理市 場，被上訴人與○○公司雖為同一地理市場，但地理市場並 非全國，原處分界定被上訴人與其他8家民營電廠為一發電 市場，地理市場為全國地區，尚有違誤，被上訴人與其他8 家民營電廠間於保證時段不存在競爭關係，且非保證時段之 能量費率及保證時段之容量費率並非同一市場，各IPP業者 非保證時段之能量費率縱有競爭關係，亦不會使保證時段之 電價產生競爭，何況非保證時段之能量費率根本未因經濟調 度原則而產生競爭，故而被上訴人等就保證時段容量費率調 整（即IPP業者購電費率隨利率浮動調整機制協商）縱有與 其他IPP業者有何協議，因保證時段售電數量各IPP業者彼此 間本無競爭、本無市場存在，難謂因該協議互不為競爭而該 當聯合行為，原處分認被上訴人與其他8家民營電廠為聯合 行為規範之主體，進而以渠等透過協進會之運作，合意相互 約束事業活動，限制彼此之競爭，且足以影響市場供需功能 ，有違公平交易法第14條第1項之規定，核有違誤，訴願決 定未予糾正，亦有未洽。被上訴人請求撤銷訴願決定及原處 分關於認定被上訴人違反公平交易法第14條第1項聯合行為 之規定及命被上訴人立即停止該違法行為部分，為有理由等 語。
六、上訴意旨略以：（一）原判決雖稱發回判決僅認定原審前判 決「對發電市場、地理市場範圍之見解尚非無疑」，並指示 調查參加人之操作狀況以查明上情，並未明確肯認IPP業者 應屬於同一市場或「能量費率得為非保證時段之競爭因素」 ，原審法院仍有自為判斷之餘地云云，然觀本院發回判決理 由文字已明白認定能量費率得為非保證時段之競爭因素，至 於所稱尚非無疑、有待查明者僅為須進一步探求參加人對於 IPP業者替代性之看法；又本院發回判決已明示不能以電業 法對於廠址區域之規定來界定地理市場，而應以交易相對人 需求替代性之角度去界定市場，原判決卻稱「各IPP業者供 給電能之區域，僅限於經中央主管機關核准之營業區域，均 僅能供電至PPA所約定之變電所（即責任分界點），並無法 供電於約定責任分界點以外之區域或變電所，系爭PPA合約 各有其出售電力之地理區域，且除了○○、被上訴人售電到 同一個變電所，係處於同一地理市場外，其他各IPP業者之
供電合約均非同一地理市場，就供電地理位置而言，被上訴 人與其他IPP業者彼此並無可取代性」，其理由顯係基於IPP 業者供給角度所為之判斷，而非基於交易相對人即參加人之 需求角度，與本院發回判決意旨所示，明顯相悖；且原審就 參加人對於產品替代性及市場界定之意見，於判決中竟完全 未予交代，而逕行援引原審前程序中之證人證詞即予界定市 場，比較原判決與原審前判決之部分理由文字，更可顯見其 所引證詞與判決理由完全一致，原判決顯然棄本院發回判決 意旨於不顧，而再度完全採納被撤銷之原審前判決之見解。 （二）行為時公平交易法第5條第3項之立法理由載明「…特 定市場，係指經濟學上之競爭圈而言，因商品替代性之廣狹 、商品銷售地域之不同而解釋其區域或範圍。」市場既為經 濟學上之競爭圈，彼此間具有競爭關係，而此等競爭關係之 存否，代表事業間處於有互為競爭可能性之狀態，並不以事 業主觀上是否有與其他事業互為競爭之意願、或客觀上確已 發生競爭之事實為必要。前述市場界定與競爭關係之關連性 ，以及競爭關係之意義，於司法實務上亦採相同見解（參照 本院97年度判字第437號判決及100年度判字第600號判決） ，肯認公平交易法第4條所稱之「競爭」，包括「潛在之競 爭」在內，亦即只要事業間有互為競爭之可能性即為已足，
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