公平交易法
最高行政法院(行政),判字,107年度,506號
TPAA,107,判,506,20180906,1

最　高　行　政　法　院　判　決
107年度判字第506號
上 訴 人　公平交易委員會


代　表　人　黃美瑛
訴訟代理人　劉栖榮
　劉錦智
　林馨文（兼送達代收人）

參 加 人　台灣電力股份有限公司

代　表　人　楊偉甫
訴訟代理人　潘正芬　律師
　陳修君　律師
被 上訴 人　森霸電力股份有限公司

代　表　人　李明昆
訴訟代理人　吳志光　律師
　 劉昌坪　律師
　 陳君薇　律師
上列當事人間公平交易法事件，上訴人對於中華民國106年5月25
日臺北高等行政法院104年度訴更一字第69號判決，提起上訴，
本院判決如下：
　　主 文
原判決廢棄，發回臺北高等行政法院。
　　理 由
一、經濟部為解決參加人因民眾抗爭無法順利興建電廠，導致電 力不足之窘境，分別於民國84年1月、84年8月、88年1月、 95年6月分3階段4梯次開放民間經營電廠，國內通過審核並 實際運轉之民營電廠自88年起有被上訴人及訴外人麥寮汽電 股份有限公司（下稱麥寮公司）、長生電力股份有限公司（ 下稱長生公司）、和平電力股份有限公司（下稱和平公司） 、新桃電力股份有限公司（下稱新桃公司）、國光電力股份 有限公司（下稱國光公司）、嘉惠電力股份有限公司（下稱 嘉惠公司）、星能電力股份有限公司（下稱星能公司）、星 元電力股份有限公司（下稱星元公司）等9家民營發電業者 （Independent Power Producer，下稱IPP業者），並經參 加人分別與上開9家IPP業者簽訂購售電合約（Power Purcha se Agreement，下稱PPA），由9家IPP業者依PPA所訂定之購



售電費率計價售電予參加人。嗣因台灣中油股份有限公司自 95年12月22日起陸續調漲發電用天然氣價格，被上訴人及國 光公司、長生公司、嘉惠公司、星能公司、新桃公司聯名向 參加人要求修訂PPA之燃料成本（費率）調整機制（麥寮公 司、和平公司為燃煤發電廠，星元公司當時尚未商轉）。參 加人自96年8月起陸續與上開6家IPP業者召開協商會議，於 96年9月11日協商會議作成結論，雙方同意將燃料成本（費 率）調整機制修訂為按即時反映調整機制，且雙方未來應就 影響購電費率之各項因素（如利率、折現率）繼續協商，以 符合購售電價格之公平性及合理性。嗣參加人依上述協商會 議結論及因麥寮公司、和平公司分別於96年12月發函要求調 整購售電費率，自96年10月間起至97年間陸續完成上開能量 電費計價公式調整後，參加人持續與各家IPP業者就購售電 費率結構因利率調降部分研議調整機制進行協商，分別於97 年9月4日、10月9日、12月3日與各家IPP業者進行3次「IPP 購電費率隨利率浮動調整機制協商」會議，惟均無法達成建 立購售電費調整機制之合意。復經參加人於101年6月15日報 請經濟部能源局（下稱能源局）介入協處其與國光公司、被 上訴人、星能公司、星元公司等4家IPP業者間之PPA爭議， 並經能源局召開4次協處會議，惟迄能源局於101年9月26日 召開第4次協處會議，被上訴人及其他8家IPP業者仍未同意 接受能源局提出之協處方案。本件經上訴人主動立案調查結 果，以9家IPP業者為在臺灣地區少數經政府特許成立向參加 人供應電力之事業，其彼此間係處於同一產銷階段，為具有 水平競爭關係之國內發電業者。9家IPP業者於97年間起至10 1年10月止逾4年期間，藉所組成之臺灣民營發電業協進會（ 下稱協進會）集會，達成彼此不與參加人完成調整購售電費 率之合意，相互約束事業活動，而為「以拖待變」之種種方 式，聯合拒絕與參加人協商，已足以影響國內發電市場之供 需功能，核屬違反行為時公平交易法第14條第1項「事業不 得為聯合行為」之禁止規定，乃依行為時同法第41條第1項 前段、第2項暨「公平交易法第10條及第14條情節重大案件 之裁處罰鍰計算辦法」之規定，以102年3月15日公處字第10 2035號處分書（下稱原處分）命被上訴人及其他8家IPP業者 自原處分送達之次日起，應立即停止前開違法之聯合行為， 並對9家IPP業者分別裁處罰鍰，被上訴人部分裁罰金額為新 臺幣5億3仟萬元。9家IPP業者均不服，提起訴願，訴願決定 將原處分關於罰鍰部分撤銷，由上訴人另為適法之處分，其 餘部分訴願駁回。被上訴人就訴願駁回部分不服，提起行政 訴訟，經臺北高等行政法院（下稱原審）認本件與原審其他



相關8件公平交易法事件，係基於同一之事實上及法律上之 原因而分別提起之數宗訴訟，乃依行政訴訟法第127條第1項 規定命合併辯論分別判決。本件經原審102年度訴字第1744 號判決（下稱原審前判決）撤銷訴願決定及原處分關於認定 被上訴人違反行為時公平交易法第14條第1項聯合行為之規 定及命被上訴人立即停止該違法行為部分。上訴人不服，提 起上訴，經本院104年度判字第340號判決（下稱本院發回判 決）廢棄原審前判決，發回原審更為審理。復經原審依行政 訴訟法第127條第1項規定，命本件與原審其他相關8件公平 交易法事件合併辯論分別判決，以104年度訴更一字第69號 判決（下稱原判決）仍認定「訴願決定及原處分關於認定原 告（即被上訴人）違反公平交易法第14條第1項聯合行為之 規定及命原告立即停止該違法行為部分均撤銷」。上訴人及 參加人均不服原判決，遂提起本件上訴。
二、被上訴人起訴主張：（一）PPA實係一種風險移轉分散之手 段，於市場上僅有參加人之買方市場獨占態勢下，大多數風 險理論上須由該國營事業承受，以鼓勵IPP業者進入發電市 場。是以，即使參加人有所謂負擔過高不合理購電費率之情 形，亦僅係參加人依約應承擔之不確定風險，自不得以後見 之明溯及譴責當時雙方業已合意之購電費率，更不得逕將負 擔過高購電費率及拒絕修約等行為視為聯合行為之證據，致 使公平交易法聯合行為之規範，無端成為救濟因締約過失或 情事變更而遭受損害者之法律依據，故參加人所承擔之購電 費率是否合理，與各IPP業者間是否具備競爭關係，並無關 連。（二）細譯IPP業者之設立背景及依「開放發電業作業 要點」、「設立發電廠申請須知」規定可知，當時係以各機 組競比低於底價之購電價格為得標價格，並據以決定取得籌 設許可之IPP業者，是第1階段及第2階段之IPP業者，係經由 電價競標過程進入市場。依嗣後制定公告之「現階段（第3 階段）開放民間設立發電廠方案」可知，第3階段與前述之 第1及第2階段不同，其購電價格則未經競比，而係由參加人 單方面決定並公告。本件被上訴人為第3階段方案及參加人 單方公告之購電價格申設，而自經濟部取得籌設許可成為第 3階段投資設廠之民間電廠業者，並無任何電價競標過程， 充其量僅有提出申設之爭取締約過程。且就第1、2階段之IP P業者而言，參加人與各IPP業者締結PPA係經由招標程序， 於招標、競標過程中，各IPP業者或須對參加人提示電價之 計算方式及項目、建廠規劃、未來得提供之電能數量等，以 爭取與參加人簽訂PPA之權利。然進入履約階段，得標之IPP 業者均須依PPA明定之費率進行交易，實無任何競爭之可能



性。當IPP業者透過競標機制，爭取進入電力市場交易之機 會時，僅有在政府公布IPP業者投標結果之當下，入圍廠商 以其相對具價格優勢之競爭要件，排除其他落選廠商，其後 皆非價格競標，而屬價格保證。換言之，IPP業者在價格保 證條件下，已不具實質競爭要件。（三）依PPA第1條第18項 約定，保證發電時段發電量係支付容量電費及能量電費；非 保證發電時段則僅支付能量電費。保證發電時段全年總時數 為3,134小時，參加人縱未全數調度，仍應依保證發電時段 計費售電量計算支付容量電費，故被上訴人等IPP業者在PPA 25年效期內之容量電費收入是被保證的，不受參加人實際調 度電量之影響。上訴人認定各IPP業者有以拖待變遂行聯合 行為，在於各IPP業者不願就保證時段容量費率計算公式中 之固定利率水準，與參加人研議修訂，是本件所涉資本費率 之調整實僅影響保證時段之購電價格，要與非保證時段無涉 ，且因保證時段之發電量業已明定於PPA，故無論被上訴人 等IPP業者是否同意依參加人之要求調整資本費率（即保證 時段之購電價格），均不影響參加人依約應向各IPP業者購 買之保證時段發電量。縱將非保證時段之能量費率納入考慮 ，惟PPA業已明訂能量費率之計算方式，無法成為IPP業者同 意修改保證時段利率之誘因，即使能量費率得成為IPP業者 修改保證時段利率之誘因，於經濟調度原則下，即使特定IP P業者同意配合調整保證時段之利率水準，參加人亦不能無 視本身具有客觀標準之經濟調度原則，任意向特定IPP業者 增加或減少電量調度，各IPP業者僅能消極配合，無積極要 求參加人變更其客觀經濟調度作業之權利，更無法主動與其 他IPP業者競爭。（四）被上訴人等IPP業者僅係居於類似行 政助手地位，各別幫參加人提供穩定的電力，彼此間並無彼 消我長的競爭地位，完全依照參加人要求供電。是縱使被上 訴人等IPP業者合意不降價，亦非聯合行為，所強調者即IPP 業者協助參加人共同執行穩定供電此一公任務之事實，IPP 業者於經濟實質上確已成為參加人之委外或代工單位，而與 參加人形成契約外包關係，各IPP業者間非但不具有競爭關 係，反而存在共同提供參加人需用電力之合作關係。（五） 不同於PPA第30條第2項已明定資本費率概不調整，燃料成本 之調整機制原已詳載於PPA內，IPP業者僅係要求變更為即時 反映，以符公平原則。又相對於資本費率調整方案係參加人 挾其市場優勢地位迫使IPP業者單純讓利，被上訴人等IPP業 者要求即時反映燃料價格變動，非僅IPP業者受惠，於燃料 價格持續走跌時，參加人即得因向IPP業者購電之能量費率 降低而獲致利益，故上訴人及參加人稱IPP業者先爭取有利



修約，嗣再拒絕修訂利率云云，顯與事實不符。（六）在變 更資本費率調整機制將大幅影響被上訴人獲利能力及股東權 益之情況下，被上訴人之董事會無法貿然允諾參加人調降資 本費率之要求，實為完全符合經濟理性之決定，即使被上訴 人董事會決議不同意修約，亦係尊重契約自由及為保障公司 及股東權益所為之經濟理性決策，屬基於個別成本、利潤及 其他相關因素之獨立考量，與聯合行為無涉。又被上訴人等 IPP業者共同成立協進會、分別委託學術單位進行「購電費 率隨利率浮動調整機制可行性之研究」及共同委託媒體公關 公司等，實係節省成本之經濟理性行為，要與聯合行為無涉 ，故原處分以協進會之會議結論，認定被上訴人等IPP業者 合意拒絕修改PPA云云，顯有認定事實違反證據法則之違誤 等語，求為判決訴願決定及原處分關於認定被上訴人違反行 為時公平交易法第14條第1項聯合行為之規定及命被上訴人 立即停止前項違法行為部分均撤銷。
三、上訴人則以：（一）參加人既屬電能躉售的需求者，IPP業 者則係電能躉售的供給者，參加人依購售電價格與IPP業者 進行交易並支付電費，因此在電能的躉售上即存有市場，即 「發電市場」。至市場應如何界定，主要在於市場範圍大小 及業者數量多寡，非如IPP業者所稱不屬於任何市場。參加 人明確表示被上訴人無論在產品市場或地理市場上，均具有 替代性，並於本次參加訴訟後，明確表示IPP業者之電力對 其而言用途均相同，並因電力之「大水庫理論」性質而根本 無法將不同IPP業者之電力區分使用。本院發回判決已明示 不能以電業法對於廠址區域之規定來界定公平交易法上之地 理市場，應以交易相對人需求替代性之角度去界定市場。而 被上訴人主張乃基於自身供給角度，未考慮參加人之需求角 度，顯與本院發回判決意旨不符。（二）我國電力市場之開 放歷程係採分階段漸次開放，而可能使市場同時有部分競爭 、部分管制並存之現象，不可僅因有部分管制情事，即忽略 有部分開放競爭之具體事實。IPP業者將其電力躉售予參加 人，再由參加人售予終端使用者，IPP業者及參加人各為本 身利益計算，利害相反，IPP業者係以追求自身最大利潤為 依歸，憑藉PPA之交易關係而各自營運生存，被上訴人自非 參加人之附屬或衛星工廠角色。電業法雖對參加人之購電價 格訂有上限，然並未限制被上訴人以其他條件相互競爭。原 審前判決放任水平同業間從事聯合行為而無須受法律制裁， 不應以競爭後之結果及狀態反否認競爭關係之存在，亦不可 以表面上看似無競爭之事實，即認IPP業者非屬競爭者，導 致公平交易法聯合行為規範無適用之餘地。（三）IPP業者



購電費率隨利率浮動調整機制開始協商於97年，協進會實際 成立遠早於97年，不能認為能源局或參加人要求或認可IPP 業者以協進會作為共同協商之平台。況參加人於97年9月4日 召開第1次會議前，IPP業者即因接獲開會通知，藉協進會先 行於97年8月21日集會，議程主題即為針對參加人協商會議 之會前會，足見本案實係被上訴人與其他IPP業者自行利用 既存之協進會組織，就PPA協商事宜共同研商並達成合意。 （四）IPP業者之聯合行為合意內容乃「聯合拒絕調整費率 」，此等行為非單一業者就其個別契約各自所為之行為，而 係多數業者間，就其原本應自行決定之契約協商事宜，卻以 共同合意之方式相互約束、進而聯合拒絕與參加人協商，即 符合行為時公平交易法第7條第1項之「相互約束事業活動」 。因本案協商重點「容量費率」即IPP業者之售電價格，聯 合拒絕協商實質上即係合意不為價格之變動。因此IPP業者 間倘未達成聯合拒絕協商之合意，即有可能各自考慮是否提 出不同之條件而與參加人協商，而條件之差異亦將可能影響 參加人購電對象及數量之決策。（五）被上訴人等IPP業者 以意思聯絡方式達成聯合拒絕與參加人協商調整購售電費率 之合意，相互約束事業活動，致市場喪失原應有之競爭效能 ，進而減損其交易相對人參加人於正常市場競爭狀態下原可 能享有之競爭福祉，且此等減損終將完全轉嫁給最後的消費 者所共同承擔，負面效果亦外溢至售電市場之供需機能，其 最終結果將導致整體電力市場的資源無效率配置，是本案聯 合行為自足以影響發電市場之供需機能。（六）即使事業之 違法行為於上訴人作成處分前業已停止，亦非不得再予糾正 之。倘事業之行為已違反公平交易法規定，上訴人均得對其 進行糾正，俾使市場回復原有之自由與公平競爭秩序。縱使 事業之違法行為已停止，上訴人所為「命停止違法行為」之 糾正處分，仍具有確認違法事實之警示作用。是被上訴人與 其他IPP業者之聯合行為經上訴人查證屬實且認定違法在案 ，不論被上訴人事後是否已停止違法行為，上訴人依行為時 公平交易法第41條第1項前段命其停止違法行為，仍屬適法 且有必要等語，資為抗辯，求為判決駁回被上訴人之訴。四、參加人則以：（一）上訴人為獨立專業之合議制委員會，所 為之決定享有判斷餘地，對被上訴人等IPP業者所為之聯合 行為之處分效力猶在，法院自應予尊重並降低審查密度。又 上訴人判斷受合法性推定，應由被上訴人等IPP業者舉證並 無違法，原審始有行調查之必要，惟被上訴人等IPP業者僅 為空泛主張，未具體敘明原處分有何事實認定錯誤或違反證 據法則等適用法規不當之違法情事，原處分自應予維持。（



二）本件參加人先行調整燃料成本機制為即時反映後，被上 訴人等IPP業者卻違反承諾拖延拒絕調整資本費率，參加人 事後始知悉此為聯合行為所致。參加人目前請求調整資本費 率之基礎，主要係因IPP業者違反嗣後承諾，備位主張合約 以避免成本損失為基礎，且情事已有變更，並非逕自請求改 變原合約固定利率，而是因應IPP業者請求調整能量費率機 制，同時配套要求調整利率影響之資本費，故與83、84年第 1、2階段原合約資本費率未約定調整機制及88年後第3階段 原合約第30條第2項第1款約定不調整並無關連。（三）被上 訴人等IPP業者因PPA之交易條件及實際供電能力各自有別， 參加人於調配電力時可統籌考量與IPP業者間議定之保證時 段及非保證時段之購電價格、IPP業者供電能力等因素，自 影響參加人之調配及購電決定，乃IPP業者間互為競爭之條 件，以非保證時段尤為明顯。況倘參加人與IPP業者間存在 協商機制，縱屬管制型產業市場，即存在競爭可能性。又本 案9家IPP業者係形成一發電市場，該市場僅有參加人一個買 家，而IPP業者之市場佔有率，以其銷售之電量佔所有民營 電廠總銷售量之比率，在現行法令限制及實際交易狀況下， 9家IPP業者就其出售之電力構成一個市場，即發電市場。交 易商品即9家IPP業者生產之全部電量，參加人無向他電廠購 電之可能性，故9家IPP業者之市場佔有率，應以該IPP佔9家 IPP業者總發電數量之比例為準，與該電量佔全國總發電量 之比例無涉，故9家IPP業者市占率應係100％。縱認9家IPP 業者之市占率僅被上訴人所述之19％，因9家IPP業者聯合拒 絕調整資本費率，其聯合行為所影響者，乃涉及核心競爭手 段之電力價格，則當然推定為違法。（四）據協進會會議紀 錄可知，雖被上訴人均有出席參加人召開之協商會議，惟形 式上是否出席與實質上是否拒絕協商，係屬二事，觀諸IPP 業者於會議上之發言及陳述，實係基於已達成之拒絕協商合 意立場，分別說明拒絕之理由。不論該等理由是否確有成本 上或商業上之合理性考量，IPP業者於接獲協商通知初始， 迅即集會達成一致拒絕協商之合意，已符合一致性行為要件 ，且透過聯合行為對於價格為僵固拒絕協商調整甚明。本案 9家IPP業者以意思聯絡方式，達成聯合拒絕與參加人協商調 整購售電費率之合意，相互約束事業活動，致市場喪失原應 有之競爭效能，進而減損其交易相對人即參加人於正常市場 競爭狀態下原可能享有之競爭福祉，且此等減損終將完全轉 嫁為最後的消費者所共同承擔，爰本案聯合行為非但足以影 響發電市場之供需機能，其負面效果亦外溢至售電市場之供 需機能，其最終結果將是整體電力市場的資源無效率配置。



（五）依美國聯邦交易委員會與司法部公告對事業共同行為 之規範處理準則第4條第2項、第3條第1項、第2項等規定可 知，被上訴人等IPP業者係透過合意不與參加人調整合約價 格，即係不競爭價格或產出之合謀，被推定為當然違法，且 無庸詳細調查，法院應推定該行為對市場競爭有重大影響等 語，求為判決駁回被上訴人之訴。
五、原判決將訴願決定及原處分關於認定被上訴人違反行為時公 平交易法第14條第1項聯合行為之規定及命被上訴人立即停 止該違法行為部分均撤銷，係以：（一）本件被上訴人所取 得經濟部核發之電業執照營業區域欄記載：「豐德天然氣發 電廠廠址區域」，被上訴人與參加人簽訂之PPA約定：「緣 乙方（即被上訴人）擬在臺南縣山上鄉（現改制為臺南市山 上區，下同）興建裝置容量98（49×2）萬瓩，淨尖峰能力 96萬瓩，以天然氣為燃料整套（氣冷式）複循環發電機組之 電廠，並已取得主管機關核發之籌設許可；……。」被上訴 人之電業營業區域，僅限於經中央主管機關特許成立給照之 營業區域即臺南縣山上鄉，再參諸各證人之證詞，足證被上 訴人與其他8家IPP業者之營業區域、地理位置、連結參加人 電力系統之變電所（即責任分界點)，均不相同，各IPP業者 供給電能之區域，僅限於經中央主管機關核准之營業區域， 均僅能供電至PPA所約定之變電所（即責任分界點），並無 法供電於約定責任分界點以外之區域或變電所，就供電地理 位置而言，被上訴人與其他IPP業者彼此並無可取代性。參 加人透過「電力網」統一調度電力，乃指在（於特定變電所 ）購入電力之後之「輸配電、售電」而言，理論上是購入電 力後之程序（雖然是瞬間發生），若以參加人「購電」之需 求而言，參加人是要在「特定變電所」購得所必需之電力（ 之後再瞬間輸送銷售），參加人顯然不能在同一變電所選擇 買入其他IPP業者生產之電力，故以電力買家之購電需求而 言，各電力賣家地理位置及履約位置並不相同，各PPA之履 約終點，是各PPA所載之特定變電所，之後電力輸配送、銷 售才涉及大水庫理論，大水庫理論實與購電之PPA無關。本 件發電市場存在與否、各IPP業者間是否屬同一發電市場、 有無競爭關係、有無聯合行為合意及有無影響交易秩序，並 非同時涉及科技、環保、醫藥、能力或學識測驗，亦非高度 屬人性、專業性、經驗性之判斷，行政法院已敘明具體理由 足以動搖原處分之認定時，尚非不得為相反之認定，原審因 而就原處分為高密度審查，認定原處分「將臺灣本島列為本 件地理市場」之法律見解有誤，自無不可。（二）就經濟、 經營管理實質而言，被上訴人及其他8家IPP業者為參加人發



電及供電體系中之一環，與參加人間實已構成一個單一經濟 體，而「各IPP業者固希望台電公司能持續且穩定收購其發 電機之滿載出力，才能獲得最大利潤，唯相關售電量，依『 設立發電廠申請須知』規定，只能售給台電一家，且其於不 同時段是否售電及售電量多寡，並無自主權，全聽令於台電 調度中心，此外能量費率為單一價格，此與先進國家有甚大 差異」（見參加人前電力調度處處長張標盛著「台灣電力調 度運轉」一文，汽電共生報導第79期），是IPP業者處於法 令、PPA管制及參加人獨買之優勢地位環境下，原審認為就 IPP業者間有無競爭關係之認定，應採用較嚴格（對IPP業者 有利）之觀點。原處分認定成立聯合行為之時點，並非是各 IPP業者競標進入PPA之時，而是「各IPP業者合意以拖待變 聯合拒絕與參加人協商保證時段之容量費率」（即已簽訂PP A後之履約階段），則「聯合行為當時」有無市場存在，自 僅得審酌「合意當時」各IPP業者產品因價格高低而有替代 性（存有競爭）之商品範圍，與各IPP業者競標進入PPA時之 「市場進入競爭」或「押寶容量費率、能量費率」之投標方 式無關。又被上訴人與其他8家IPP業者之設立係分別於不同 時間之3階段得標，縱令其於各自競標階段中具有競爭關係 ，但不同階段得標之IPP業者間，實不存在有市場進入之競 爭關係，更不能過度重視過去之「市場進入競爭」，而忽略 「合意時」量價競爭之市場要件。就量價競爭之產品替代性 而言，「合意當時」各IPP業者產品因價格高低而「可疑」 有替代性（存有競爭）之商品，僅非保證時段之能量費率， 而保證時段之售電數量（3,134小時），依PPA所定，無論價 格（容量費率）高低均不影響參加人之購電量（3,134小時 ），保證時段各IPP業者之產品顯無互相替代性，並無競爭 之可能，被上訴人等IPP業者就保證時段容量費率調整縱有 與其他IPP業者有何協議，因保證時段售電數量各IPP業者彼 此間本無競爭、市場存在，即難謂因該協議互不為競爭而該 當聯合行為。經查本件於合意當時，各IPP業者縱使同意降 低保證時段之容量費率，依當時之PPA，其保證時段發電之 交易數量亦不會因此而增加，各IPP業者產品並無替代性， 難謂保證時段有競爭或市場存在。（三）非保證時段之經濟 調度，縱不討論IPP業者是否賠錢之問題，實際上參加人亦 不可能去調度非保證時段之發電（電費較便宜），來代替保 證時段（電費較貴）之發電。易言之，保證時段之電費（容 量費率）縱使不調降，非保證時段（基於經濟調度）之發電 ，亦不會影響參加人保證時段之電力購買量，非保證時段之 電費（能量費率）縱有競爭，亦不會使保證時段之電費（容



量費率）產生競爭，非保證時段與保證時段顯非為同一產品 市場，則被上訴人等各IPP業者就保證時段容量費率調整縱 與其他IPP業者有何協議，因僅涉及保證時段購電費率，而 保證時段電費各IPP業者彼此間本無競爭，本無市場，即難 謂該協議於保證時段之市場互不競爭而該當聯合行為。（四 ）非保證時段之經濟調度，其售電量不是僅依價格決定，各 IPP業者並不會因非保證時段之售電價格較低，而賣出更多 之電力，即難謂各IPP業者之「能量費率得為非保證時段之 競爭因素」。上訴人及參加人雖主張本院發回判決已然肯定 IPP業者應屬於同一市場，並進一步具體指明能量費率得為 非保證時段之競爭因素云云，然本院發回判決僅認定原審前 判決「對發電市場、地理市場範圍之見解尚非無疑」，並指 示調查參加人之操作狀況以查明認定事實，並未明確肯認IP P業者應屬於同一市場或「能量費率得為非保證時段之競爭 因素」，原審仍有自為判斷之餘地，上訴人及參加人主張尚 不足採等由，為其判斷之論據。
六、上訴意旨略以：（一）原判決雖稱「發回判決僅認定原審判 決『對發電市場、地理市場範圍之見解尚非無疑』，並指示 調查參加人之操作狀況以查明上情，並未明確肯認IPP業者 應屬於同一市場或『能量費率得為非保證時段之競爭因素』 ，本院仍有自為判斷之餘地」云云，然觀本院發回判決理由 文字已明白認定能量費率得為非保證時段之競爭因素，至於 所稱尚非無疑、有待查明者僅為須進一步探求參加人對於 IPP業者替代性之看法；又本院發回判決已明示不能以電業 法對於廠址區域之規定來界定地理市場，而應以交易相對人 需求替代性之角度去界定市場，原判決卻稱「各IPP業者供 給電能之區域，僅限於經中央主管機關核准之營業區域，均 僅能供電至PPA所約定之變電所（即責任分界點），並無法 供電於約定責任分界點以外之區域或變電所，系爭PPA合約 各有其出售電力之地理區域，且除了星元、星能售電到同一 個變電所，係處於同一地理市場外，其他各IPP之供電合約 均非同一地理市場，就供電地理位置而言，原告與其他IPP 彼此並無可取代性」，其理由顯係基於IPP業者供給角度所 為之判斷，而非基於交易相對人即參加人之需求角度，與本 院發回判決意旨所示，明顯相悖；且原審就參加人對於產品 替代性及市場界定之意見，於判決中竟完全未予交代，而逕 行援引原審前程序中之證人證詞即予界定市場，比較原判決 與原審前判決之部分理由文字，更可顯見其所引證詞與判決 理由完全一致，原判決顯然棄本院發回判決意旨於不顧，而 再度完全採納被撤銷之原審前判決之見解。（二）行為時公



平交易法第5條第3項之立法理由載明「……特定市場，係指 經濟學上之競爭圈而言，因商品替代性之廣狹、商品銷售地 域之不同而解釋其區域或範圍。」市場既為經濟學上之競爭 圈，彼此間具有競爭關係，而此等競爭關係之存否，代表事 業間處於有互為競爭可能性之狀態，並不以事業主觀上是否 有與其他事業互為競爭之意願、或客觀上確已發生競爭之事 實為必要。前述市場界定與競爭關係之關連性，以及競爭關 係之意義，於司法實務上亦採相同見解（參照本院97年度判 字第437號判決及100年度判字第600號判決），肯認公平交 易法第4條所稱之「競爭」，包括「潛在之競爭」在內，亦 即只要事業間有互為競爭之可能性即為已足，不以事業間確 發生具體競爭事實為必要，且處於同一產銷階段、商品或服 務相互間有替代性之事業，即屬於同一市場而具有水平競爭 關係。惟原判決理由以實際競爭後之結果去判斷IPP業者間 有無競爭關係，明顯違背司法實務對於「競爭關係」僅要求 有互為競爭之可能性即為已足之見解，又原判決更將判斷有 無競爭關係之時點，侷限於聯合行為合意當時之競爭，明顯 悖於司法實務對於「競爭關係」包括「潛在之競爭」在內之 見解。綜上所述，原判決之理論顯有悖司法實務所肯認之競 爭定義，將競爭可能性與實際競爭狀況混為一談，並忽略潛 在之競爭亦屬競爭關係之一環，顯有誤解公平交易法第4條 所稱「競爭」意義之違背法令情形。（三）競爭關係必須就 過去、現在、未來為整體之判斷，而上訴人亦係基於此等多 面向之考量，認定被上訴人等9家IPP業者間在市場進入階段 、PPA進行中之價量關係，以及再開協商造成競爭之可能性 等，綜合判斷9家IPP業者間存有競爭關係，詎原判決先否定 過去之競爭並非考量重點，復又稱非同時成立之事業彼此間 即無競爭關係，此等悖於經驗法則之判斷，難謂可採。又原 判決認定非保證時段與保證時段非為同一產品市場，不啻認 為相同商品會因交易價格之不同，而對同一需求者分別構成 兩個市場，惟同一供給者對於同一需求者，因交易數量、時 間或其他因素之不同，對於相同之商品採取不同之定價方式 ，在工商實務及社會交易經驗中，所在多有。如採原判決之 邏輯，則消費者搭乘計程車之起程及續程，因計費方式不同 ，即分別構成兩個市場？事實上，消費者搭乘該趟計程車， 支付該2段費率之消費目的，顯然相同（即前往特定場所） 。如同本案中，參加人不論支付保證時段價格或非保證時段 價格，其購電目的亦顯然相同，因此原判決此等判斷，明顯 有違交易習慣及經驗法則。且IPP業者依開放發電業作業要 點之規定及程序而設立，本身有單獨之公司登記，非屬參加



人之分公司，亦與參加人間並無公司法上控制從屬關係，亦 非相互投資公司，其無論組織或經營，與參加人皆各自獨立 ，IPP業者將其電力躉售予參加人，再由參加人售予終端使 用者，各自為本身利益計算，利害相反，IPP業者仍是以追 求自身最大利潤為依歸，殊不可能認為IPP業者與參加人屬 單一經濟體，盈虧與共，原判決認定「原告及其他8家IPP業 者為參加人發電及供電體系中之一環，與參加人間實已構成 一個單一經濟體」，明顯與一般交易習慣及通念不符，有違 背經驗法則之違背法令情形等語，為其論據。
七、本院經核原判決固非無見，惟查：
(一)本件參加人代表人原為朱文成，嗣變更為乙○○，茲據新任 代表人具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。惟本件訴 訟係因上訴人經調查後，核認被上訴人等9家IPP業者涉有違 反行為時公平交易法第14條第1項「事業不得為聯合行為」 之禁止規定，以原處分命被上訴人等9家IPP業者自原處分送 達之次日起，應立即停止前開違法之聯合行為。茲經被上訴 人不服，循序提起本件撤銷訴訟，就原處分之適法性予以爭 執。參加人與被上訴人間固簽訂PPA，而為該契約當事人， 彼此間關於契約關係之爭執，雖涉及民事損害賠償請求准否 之法律上利害關係；然參加人並未自原處分取得權利或法律 上利益，原處分縱被撤銷，影響參加人上開損害賠償請求權 是否成立之判斷，亦屬間接作用，僅具間接之法律上利害關 係。參加人就原處分不具直接之法律上利害關係，不致因原 處分訴訟結果而使其權利或法律上利益直接受到損害。因此 參加人並不符行政訴訟法第42條第1項命獨立參加之第三人 之要件，自不因原審裁定准其獨立參加，即認其為獨立參加 人，而為同法第23條規定之當事人，本院不受該裁定之拘束 。按「（第1項）行政法院認其他行政機關有輔助一造之必 要者，得命其參加訴訟。（第2項）前項行政機關或有利害 關係之第三人亦得聲請參加。」行政訴訟法第44條定有明文 。前條第2項就第三人之聲請輔助參加，雖條文文字僅言「 利害關係」之第三人，然依該條之修正說明，仍以「有法律 上利害關係」之第三人為限。原審雖依職權裁定命參加人獨 立參加本件訴訟，惟如前所述，其就本件撤銷訴訟，僅有間 接之法律上利害關係，故屬得輔助參加本件訴訟，而不得獨 立參加。鑒於其在原審訴訟時已實際到場參加訴訟，核其情 有聲請參加本件訴訟之意，且其就本件訴訟調查而言，亦有 輔助上訴人之必要，應認其於原審之訴訟參加為輔助參加。 因此，參加人就本件訴訟而言，係輔助參加人，無獨立上訴 權，其提起上訴，於法不合，由本院另以裁定駁回，合先敘



明。
(二)按行為時公平交易法（104年2月4日修正前條文）第1條、第 2條規定：「為維護交易秩序與消費者利益，確保公平競爭 ，促進經濟之安定與繁榮，特制定本法；本法未規定者，適 用其他有關法律之規定。」「本法所稱事業如下：公司。 獨資或合夥之工商行號。同業公會。其他提供商品或 服務從事交易之人或團體。」第4條規定：「本法所稱競爭 ，謂二以上事業在市場上以較有利之價格、數量、品質、服 務或其他條件，爭取交易機會之行為。」其立法理由載稱： 「……競爭係指二以上事業在市場上爭取交易機會之行為 。原為經濟學上之名詞，因本法之規定係以公平競爭為基礎 ，故有明定其定義之必要。」第7條規定：「（第1項）本法　 所稱聯合行為，謂事業以契約、協議或其他方式之合意，與 有競爭關係之他事業共同決定商品或服務之價格，或限制數 量、技術、產品、設備、交易對象、交易地區等，相互約束 事業活動之行為而言。（第2項）前項所稱聯合行為，以事 業在同一產銷階段之水平聯合，足以影響生產、商品交易或 服務供需之市場功能者為限。（第3項）第1項所稱其他方式 之合意，指契約、協議以外之意思聯絡，不問有無法律拘束 力，事實上可導致共同行為者。（第4項）同業公會藉章程