最高法院刑事判決 107年度台非字第146號
上 訴 人 最高檢察署檢察總長
被 告 林明宙
上列上訴人因被告詐欺案件，對於臺灣新北地方法院中華民國10
7 年3 月31日第一審確定簡易判決（107 年度簡字第1529號，起
訴案號：臺灣新北地方檢察署106 年度偵字第8255號），認為違
背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
林明宙犯詐欺得利罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
理 由
一、非常上訴理由稱：「按判決確定後，發見審判係違背法令 者，最高檢察署檢察總長得向最高法院提起非常上訴；次按 判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第 378 條定有明文。再刑法第47條第1 項所稱累犯，係指受徒 刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯 有期徒刑以上之罪而言。若假釋中因故意更犯罪而受有期徒 刑以上刑之宣告，衹得為撤銷假釋之原因，不適用累犯之規 定。再被告有無累犯之事實，應否適用刑法第47條第1 項規 定加重其刑，為法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀 上有調查之必要性，應依職權調查。倘被告不合累犯之要件 ，事實審法院未予調查，遽依累犯規定加重其刑，即屬刑事 訴訟法第379 條第10款規定之依本法應於審判期日調查之證 據而未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響，其 判決當然違背法令。被告林明宙前因賭博案件，經臺灣新 北地方法院於106 年4 月28日以105 年度審簡字第976 號判 決判處有期徒刑3 月確定後，於106 年8 月21日易科罰金執 行完畢，而本件被告詐欺犯罪行為之時間為105 年7 月初某 日至105 年8 月間，有原判決、該案偵、審、執行案卷及臺 灣高等法院被告前案紀錄表等各1 份可佐，是本件被告所犯 詐欺取財罪之犯罪時間在前案執行完畢前，自與累犯之要件 不合，不能構成累犯。原判決未予詳查，認被告所犯本件詐 欺罪，係於前案所處有期徒刑執行完畢後5 年內故意再犯， 乃對被告所犯上述之罪論以累犯，並依刑法第47條第1 項規 定加重其刑，依上述說明，自有應於審判期日調查之證據而 未予調查及判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且於 被告不利。依刑事訴訟法第441 條、第443 條提起非常上 訴，以資糾正及救濟。」等語。
二、本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴
訟法第378 條定有明文。又刑法關於累犯之規定，以受徒刑 之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有 期徒刑以上之罪者，為其成立要件，此觀刑法第47條第1 項 規定甚明。再被告有無累犯之事實，應否適用刑法第47條規 定加重其刑，為法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀 上有調查之必要性，應依職權調查。倘被告不合累犯之要件 ，事實審法院未予調查，依累犯規定加重其刑，即屬刑事訴 訟法第379 條第10款規定之依本法應於審判期日調查之證據 而未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響，其判 決為當然違背法令。被告林明宙前於民國106 年間因賭博案 件，經臺灣新北地方法院以105 年度審簡字第976 號判決判 處有期徒刑3 月確定，於106 年8 月21日始易科罰金執行完 畢，而本件行為之時點係105 年7 月初某日至105 年8 月間 ，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、全國刑案資料查註表及 相關判決書等在卷可稽。則依原確定判決之認定，被告係於 本案行為後，前案始執行完畢，揆諸前揭說明，難認本件犯 行在前開案件有期徒刑「執行完畢後5 年內」，自無論以累 犯之餘地。原審未察，就被告所犯本件詐欺得利罪依累犯之 規定加重其刑，量處有期徒刑3 月，自有依法應於審判期日 調查之證據而未予調查致適用法則不當之違背法令。案經確 定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，為有理由，應 由本院將原判決撤銷，另行判決如主文第2 項所示，並諭知 易科罰金之折算標準，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第447 條第1 項第1 款，刑法第339條第2 項、第41條第1 項前段，刑法施行法第1 條之1 第1 項，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 9 月 6 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 王 居 財
法官 蘇 振 堂
法官 謝 靜 恒
法官 楊 真 明
法官 鄭 水 銓
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 9 月 11 日
附錄本案論罪科刑法條：
刑法第339 條
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下
罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。