最高法院刑事裁定 107年度台抗字第847號
抗 告 人 徐景蜂
上列抗告人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法
院臺中分院中華民國107 年7 月6 日定應執行刑之裁定（107 年
度聲字第1157號，聲請案號：臺灣高等檢察署臺中檢察分署 107
年度執聲字第478 號），提起抗告，本院裁定如下：
主 文
抗告駁回。
理 由
本件原裁定以：抗告人即受刑人徐景蜂犯原裁定附表編號1 至 21（以下僅記載編號序列）所示之罪，經原審法院、臺灣臺中 地方法院、臺灣苗栗地方法院先後判處如各該編號「宣告刑」 欄所示之有期徒刑（以下所載主刑種類皆同），均經分別確定 在案。而其中得易科罰金、得易服社會勞動之罪（即編號1 部 分）與不得易科罰金、不得易服社會勞動之罪（即編號2 至21 部分），合於刑法第50條第1 項但書情形，依同條第2 項規定 ，必須由抗告人請求檢察官聲請定應執行刑。茲抗告人請求檢 察官聲請就編號1 至21所示之罪合併定其應執行之有期徒刑， 有卷附抗告人之請求定應執行刑調查表可稽，因認檢察官據此 聲請為正當，而裁定抗告人應執行24年。
抗告意旨略稱：
㈠法院裁定應執行刑時，除須符合法律規定範圍之外部界限，亦 應符合自由裁量之內部界限，即必須考量法律之目的，並受法 律秩序之理念、法律情感及慣例等所規範，非祇在實現以往應 報主義觀念，而重在教化功能。又修正前刑法第56條之連續犯 規定刪除後，雖回歸於數罪併罰，然參諸法院有對於合計判處 75年之販賣毒品被告，定應執行18年6 月者，有對於合計判處 33年之強盜罪被告，僅定應執行6 年者。原裁定所定之應執行 刑，難令抗告人甘服。
㈡綜觀編號1 至21所示之罪，多有犯罪時間相去不遠，且檢察官 偵查時，已知有另案在法院審理中，卻未以追加起訴方式，讓 抗告人有併案受審之機會，法院亦未予協助，致抗告人無從因 併案審理，可以先受到定執行刑之恤刑。原審在定執行刑時， 應斟酌此情，給予最有利之裁定等語。
惟按：裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。數罪併罰，分別宣 告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期 以下，定其刑期，但不得逾30年，刑法第50條第1 項前段、第 51條第5 款分別定有明文。次按刑事訴訟法第370 條第2 項、 第3 項，已針對第二審上訴案件之定應執行刑，明定有不利益 變更禁止原則之適用；而分屬不同案件之數罪併罰有應更定執
行刑之情形，倘數罪之刑，曾經定應執行刑，再與其他裁判宣 告之刑定應執行刑時，在法理上亦同受此原則之拘束。亦即， 另定之執行刑，其裁量所定之刑期，不得較重於前定之執行刑 加計後裁判宣告之刑或所定執行刑之總和。又數罪併罰定應執 行刑之案件，係屬法院自由裁量之事項，法院所為刑之酌定如 未逾越上開規定之外部界限、定應執行刑之恤刑目的及不利益 變更禁止原則，即不得指為違法。
㈠原裁定所論述檢察官聲請就編號1 至21所示之罪定應執行之有 期徒刑乙節，有卷內資料可稽（見原審卷第2 至73頁。另按： 編號19、20、21之本院相關案號判決，係以上訴不合法律上程 式，駁回抗告人之第三審上訴，此部分「確定判決」法院及案 號均應更正如各該編號「最後事實審」之法院及案號）。又編 號2 至5 部分曾定應執行5 年6 月、編號6 、7 部分曾定應執 行2 年、編號9 至18部分曾定應執行9 年6 月、編號19至21部 分曾定應執行17年6 月，加上編號1 部分之5 月、編號8 部分 之1 年9 月刑期，合計為36年8 月；原裁定於編號1 至21所示 之罪各刑中之最長期（15年6 月）以上，各刑合併之刑期（18 1 年3 月）以下，酌定其應執行24年，並無逾越法律規定之外 部界限、定應執行刑之恤刑目的及不利益變更禁止原則之情事 ，應係法院裁量職權之適法行使，於法並無不合。㈡刑法刪除連續犯規定之立法意旨，係基於連續犯原為數罪之本 質及刑罰公平原則之考量，以其修正既難以週延，爰予刪除（ 參照其立法理由二）。至連續犯之規定刪除後，對於部分習慣 犯，例如竊盜、吸毒等犯罪，在實務運用上，固可參考德、日 等國之經驗，委由學界及實務以補充解釋之方式，發展接續犯 之概念，對於合乎「接續犯」或「包括的一罪」之情形，認為 構成單一之犯罪，避免因適用數罪併罰而使刑罰過重產生不合 理之現象（參照其立法理由四）；然此僅在限縮適用數罪併罰 之範圍，並非指對於適用數罪併罰規定者，應從輕酌定其應執 行刑。是不得因連續犯之刪除，即認犯數罪者，應從輕定其應 執行之刑。
㈢個案情節不一，尚難比附援引。而執行刑之酌定，尤無必須按 一定比例、折數衡定之理；是無從引用他案酌定應執行刑之比 例，作為本案酌定之刑是否適法之判斷基準。
㈣檢察官對於刑事訴訟法第7 條第1 款所定「一人犯數罪」之相 牽連案件，依同法第265 條規定，固得於本案之第一審辯論終 結前，追加起訴，以收訴訟經濟之效。然相牽連案件之各別起 訴或追加起訴，係由檢察官依其偵查相牽連案件之進度，參酌 法院審理本案之進度，本於其追訴犯罪之職權，自行為適法之 裁量。無論檢察官係各別起訴或追加起訴，法院均應依法審判
、妥適量刑、酌定應執行刑，尚不得執此認為對抗告人之權益 有損。
綜上，抗告意旨所指各節，無非祇憑抗告人個人主觀意見，對 原裁定適法裁量權之職權行使，任意指摘，應認為無理由，予 以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第412 條，裁定如主文。中 華 民 國 107 年 9 月 13 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 林 勤 純
法官 鄧 振 球
法官 黃 斯 偉
法官 莊 松 泉
法官 林 立 華
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 9 月 18 日