最高法院刑事判決 107年度台上字第3668號
上 訴 人 譚仁進
選任辯護人 鍾添錦律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣高等法院中華民國107
年7月5日第二審判決（107 年度侵上訴字第70號，起訴案號：臺
灣新竹地方檢察署105年度偵字第10363號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件上訴人譚仁進上訴意旨略稱：甲女（姓名、年籍詳卷） 於警詢、偵查中之指述，並不完全相符，就其被性侵害之情 節及時間多久，均未詳細指訴，應有詳加調查之必要。原審 未依職權傳訊甲女，調查其被害之過程，逕認第一審判處上 訴人有期徒刑1年7月，並非過重，而駁回上訴，自有應行調 查之證據未予調查及判決不備理由之違法云云。三、惟查：
㈠原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用 ，認定上訴人確有其事實欄所載之犯行。因而維持第一審論 處上訴人犯強制性交罪刑之判決，駁回其在第二審之上訴， 已詳細說明其採證認事之理由。所為論斷，亦俱有卷證資料 可資覆按。其採證認事，從形式上觀察，並無違背法令之情 形。
㈡刑事訴訟法第379 條第10款所稱應於審判期日調查之證據， 係指與待證事實有重要關係，在客觀上認為有調查的必要性 ，並有調查的可能性，為認定事實、適用法律的基礎者而言 ；倘事實業臻明確，自毋庸為無益的調查，亦無所謂未盡證 據調查職責的違法情形存在。
原審審判期日，經審判長詢問尚有何證據請求調查時，上訴 人稱：「不要了」，其辯護人則稱：「沒有」各等語。則原 審認本件事證已明，未依職權傳喚甲女作證，不為無益之調 查，尚無上訴意旨所指證據調查未盡及判決不備理由之違法 。
㈢關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量的事項， 倘於科刑時，已以行為人的責任為基礎，斟酌刑法第57條所 列各款事項，客觀上並未逾越法定刑度或濫用其權限，即不 得任憑主觀意思，指摘為違法，資為合法第三審上訴的理由 。
原判決既已說明上訴人所犯刑法第221條第1項之罪，法定本 刑為3 年以上10年以下有期徒刑，而第一審業以上訴人犯罪 情狀堪以憫恕，有情輕法重之情形，而依刑法第59條規定， 酌予減輕其刑，並已經詳細記載審酌上訴人犯罪情節、智識 程度、家庭生活狀況、犯後態度、已與告訴人和解並賠償完 畢等一切情狀，綜合考量，在法定刑內科處其刑，所為刑之 量定，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑畸重畸輕 之裁量權濫用；況僅量處有期徒刑1年7月，已趨近依刑法第 59條酌減其刑後之最低刑度，尤見根本無量刑過重情形可言 。因而維持第一審之量刑。經核該刑之量定，既未逾越法定 刑度，又未濫用自由裁量權限，自不能指為違法。 ㈣上訴意旨，就屬原審採證認事及量刑職權之適法行使，任憑 己意，異持評價，為單純之事實爭議，不能認為適法之第三 審上訴理由。
四、綜上所述，應認上訴人之上訴，違背法律上之程式，予以駁 回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 107 年 9 月 13 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 洪 昌 宏
法官 吳 信 銘
法官 李 釱 任
法官 王 國 棟
法官 許 錦 印
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 9 月 20 日