最高法院刑事判決 107年度台上字第3645號
上 訴 人 林啓文
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法
院高雄分院中華民國107年1 月17日第二審判決（106年度上訴字
第741 號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署105年度偵字第27751
號、106年度偵字第2035號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。本件經原審審理結果，認上訴 人林啓文有原判決事實欄所載犯行明確，因而維持第一審論 處上訴人犯販賣第二級毒品各罪刑，及定其應執行刑暨諭知 沒收、追徵之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。已詳敘其 調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。二、上訴意旨略以：
（一）上訴人於民國105 年11月22日經警拘提到案後，翌日（23 ）警詢時否認本件犯行，而於當日移送檢察官偵訊時，錄 音檔案從錄音開始至26分28秒止，僅有影像、無聲音，約 於26分28秒後才有聲音。且經原審勘驗偵訊光碟內容，偵 訊過程中並無「叫修『錄音機械故障』或有任何修復『錄 音機械故障』」之舉。況錄音、錄影機械本為一般可信之 工具，該等機械怎會自行選擇性故障，有錄影無錄音後並 自動修復？無寧有事後人為加工破壞錄音磁檔之正當合理 懷疑。經權衡個案違背法定程序之情節、侵害上訴人權益 之種類及輕重、對於上訴人訴訟上防禦不利益之程度、犯 罪所生之危害或實害等情形，兼顧人權保障及公共利益之 均衡維護，並依罪證有疑利歸被告原則，應為有利上訴人 之認定，並按毒樹果實原則，上訴人於臨時偵查庭與羈押 訊問庭不利於己之供述，應無證據能力。原判決認此部分 之供述具任意性而有證據能力，自有刑事訴訟法第378 條 判決違背法令之違誤。
（二）105 年11月23日檢察官偵訊時，依筆錄所載，上訴人已有 選任辯護人，辯護人本有偵訊在場權，焉能待上訴人為認 罪後方點呼辯護人入庭？抑或辯護人遲到？然上訴人既有
選任辯護人之權，則經選任辯護人後，警、偵應予4 小時 等待辯護人到場之時間（刑事訴訟法第31條之1第1項、第 93條之1第1項第5 款反面解釋）。依卷證資料並無上訴人 捨棄等待辯護人到場權利之表示，檢察官驟為偵訊，對上 訴人防禦權之行使難謂無重大影響。原審未調查或命檢方 依法舉證，顯有刑事訴訟法第379條第10 款「依本法應於 審判期日調查之證據而未予調查」與判決違背刑事訴訟法 第31條之1第1項、第93條之1第1項第5款之違法。三、惟查：
（一）證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採 證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法；又證據 之證明力如何，由事實審法院本於確信自由判斷之，此項 自由判斷之職權行使，苟係基於吾人日常生活之經驗，而 未違背客觀上應認為確實之定則，又已敘述其何以為此判 斷之理由者，亦不容漫指為違法，而據為適法之第三審上 訴理由。原判決依憑證人即購毒者蔡文雄之證述，及與該 證述相符之2 份通訊監察譯文，與上訴人於檢察官偵查中 、第一審羈押訊問時所供與事實相符之任意性自白，暨扣 案之電子磅秤1個、分裝杓1支、空夾鏈袋2包及含SIM卡之 行動電話1 具，復以證人李承隆於原審所證亦無資為上訴 人有利認定。乃認上訴人有原判決所記載之犯罪事實，對 於上訴人否認犯罪之辯解如何不足採，並已依相關證據逐 一指駁，所為論斷及說明，俱有卷證資料可資佐證，從形 式上觀察，並無上訴人所指摘原判決採證違法、不適用法 則等違背法令情形存在。
（二）刑事訴訟法第100條之1第1 項固規定：訊問被告，原則上 應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影；同條第 2 項亦規定「筆錄內所載之被告陳述與錄音或錄影之內容不 符者，除有前項但書情形外，其不符之部分，不得作為證 據。」考其立法目的，在於建立訊問筆錄的之公信力，並 擔保其程序之合法正當，亦即擔保被告對於訊問之陳述， 係出於自由意思及所述與筆錄記載內容相符。如果被告之 自白，能證明係出於自由意思而非出於不正之方法，且其 自由之陳述與事實相符，縱令於訊問時未經全程連續錄音 或錄音故障而無聲音，致訊問程序稍嫌微疵，仍難謂其自 白之筆錄，無證據能力。原判決業於理由說明105 年11月 23日偵訊筆錄之偵訊過程在第26分28秒以前，僅有錄影之 影像，而無錄音之聲音，係因機器設備故障，非人為故意 所為，檢察官之偵訊被告並無違反應全程錄音錄影之法定 程式；上訴人於檢察官偵訊結束前，已有選任辯護人到場
陪同偵訊，及於第一審羈押訊問時，全程始終亦均有選任 辯護人在場陪同及為其利益陳述意見；上訴人於檢察官偵 訊之初尚知爭執否認販毒，且能詳細為自己提出辯解，嗣 於辯護人到場陪同下，仍肯定承認其有販賣毒品予蔡文雄 之事實（見原判決理由欄甲、壹、四㈡至㈣）。且卷查， 原審勘驗該日偵訊光碟後，檢察官對勘驗結果表示「應該 只是機器操作之問題，被告、法警看起來行為正常」等語 ，上訴人及其選任辯護人均無有何即時反對之明示，其辯 護人雖稱引用106 年11月17日之刑事調查證據聲請狀，然 該狀亦僅止於質疑錄音錄影機械有選擇性故障或人工後製 消音云云，並未具體指出筆錄內容有如何不實之處。再按 ，訊問被告、自訴人、證人、鑑定人及通譯，應當場制作 筆錄，記載左列事項：一、對於受訊問人之訊問及其陳述 。二、證人、鑑定人或通譯如未具結者，其事由。三、訊 問之年、月、日及處所。前項筆錄應向受訊問人朗讀或令 其閱覽，詢以記載有無錯誤。受訊問人請求將記載增、刪 、變更者，應將其陳述附記於筆錄。筆錄應命受訊問人緊 接其記載之末行簽名、蓋章或按指印，刑事訴訟法第41條 定有明文。是該偵訊筆錄既已由書記官記載檢察官於偵訊 之初即告以刑事訴訟法第95條第1 項事項，並於訊問之末 給閱無訛後，方由受訊問人即上訴人及其辯護人謝昌育律 師簽名（見偵字第27751 號卷第107、110頁），上訴人、 辯護人亦均未請求將筆錄增、刪、變更，益堪認上開筆錄 記載並無錯誤，顯無上訴意旨所指事後人為加工破壞錄音 磁檔之情。況原審審判期日調查證據提示勘驗該偵訊錄音 影檔案並告以要旨後，上訴人及其選任辯護人均亦表示無 意見（見原審卷第177 頁）。又上訴人係經警依檢察官以 刑事訴訟法第76條第3、4款之情形核發拘票逕行拘提到案 ，並由檢察官告以同法第95條事項，顯然係以被告身分應 訊，要無是否以證人應訊而有混淆並影響其防禦權行使之 虞。上訴意旨㈠置原判決明白說明於不顧，徒憑己意仍執 陳詞指摘原判決有不適用法則之違法，殊非合法上訴第三 審之理由。
（三）刑事訴訟法第93條第1 項規定：被告或犯罪嫌疑人因拘提 或逮捕到場者，應即時訊問。使檢察官對於依法拘提、逮 捕到場之被告或犯罪嫌疑人，除有同法第93條之1第1項所 列舉情形者外，應依該條之規定，以第94條至100條之1所 定之方法為即時訊問。又同法第93條之1第1項第5 款本文 及但書規定：「被告或犯罪嫌疑人因表示選任辯護人之意 思，而等候辯護人到場致未予訊問者。但等候時間不得逾
4 小時。」則係基於保障被告或犯罪嫌疑人辯護倚賴權， 於其等已明示將（或已）選任辯護人為其辯護之情形下， 將其等候辯護人到場之時間，以不逾4 小時之範圍內，列 為法定障礙事由，並於同條第2 項訂定於經過期間不得訊 問之明文。卷查，上訴人於警詢時及該次檢察官訊問中， 並未曾表示其欲選任辯護人之意思，乃係由母親林美雲於 同日另行分別選任謝昌育、曾胤瑄律師為其辯護，且由謝 昌育律師於偵訊程序進行中到場，有卷附該次偵訊筆錄、 刑事委任狀可稽，檢察官於上訴人經警拘提移送後，依同 法第93條第1 項關於被告或犯罪嫌疑人因拘提或逮捕到場 者，應即時訊問之規定，對上訴人即時訊問，於法自屬無 違。而上訴人及其選任辯護人於第一審審理時除明確表示 請求傳喚蔡文雄及對於上訴人測謊之外，別無其他證據請 求調查（見第一審卷第36、68頁及反面），於原審審判長 詢以：「尚有何證據請求調查？」，亦均僅稱：「請斟酌 106年12月6日書狀所載」（見原審卷第177 頁反面），而 卷查106年12月6日刑事辯護狀內容關於105 年11月23日偵 訊筆錄部分，亦僅稱違反連續錄音、錄影規定，就上訴人 受訊問前有無告知權利事項部分，無內容可比對云云（見 原審卷第152頁倒數第3行至153頁第1行），未曾主張上訴 人於偵查中其辯護權有何受侵害而有應調查之事實；況此 亦非與上訴人販賣第二級毒品事實及適用法律基礎具重要 關係之證據，原審就此未行調查，自無上訴意旨㈡所述應 於審判期日調查之證據未予調查之違法。
（四）其餘上訴意旨，核屬對於事實審法院證據取捨及證明力判 斷之職權行使，徒以自己之說詞，泛指其為違法，並就原 判決理由已經說明之事項，再為單純之事實上爭執，自難 認已符合首揭法定之第三審上訴要件。
四、綜上，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 107 年 9 月 27 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 林 勤 純
法官 林 立 華
法官 鄧 振 球
法官 黃 斯 偉
法官 莊 松 泉
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 10 月 2 日