最高法院刑事判決 107年度台上字第3602號
上 訴 人 鍾大龍
選任辯護人 李衍志律師
上 訴 人 王夢麟
選任辯護人 郭蔧萱律師
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等
法院高雄分院中華民國106 年11月16日（王夢麟部分）、107 年
1 月4 日（鍾大龍部分）第二審判決（106 年度上訴字第779 號
，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署105 年度偵字第17596 、2474
5 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
本判決對原審民國107 年1 月4 日之判決，稱為「甲判決」，對原審106 年11月16日之判決，稱為「乙判決」；合先敘明。按刑事訴訟法第377 條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
壹、上訴人鍾大龍部分：
甲判決就甲判決附表（下稱甲附表）一編號1 、2 、5 部分， 撤銷第一審對鍾大龍之科刑判決，改判仍論處鍾大龍共同販賣 第二級毒品，共3 罪罪刑（均為累犯，各處有期徒刑3 年8 月 ），並為沒收（追徵）之宣告；又就甲附表一編號3 、4 部分 ，維持第一審分別論處鍾大龍販賣、共同販賣第二級毒品罪刑 （均為累犯，各處有期徒刑2 年6 月），並為沒收（追徵）宣 告之判決，駁回鍾大龍在第二審之上訴；另改定鍾大龍應執行 有期徒刑6 年8 月。甲判決已綜合卷內所有證據資料及調查證 據之結果，詳敘認定鍾大龍有甲附表一編號1 至5 所載，單獨 或共同販賣第二級毒品甲基安非他命共5 次犯行之得心證理由 （見甲判決第3 至6 頁）。
經核甲判決關於鍾大龍部分之採證認事並無違反經驗法則、論 理法則，亦無任意推定犯罪事實、違背證據法則、判決理由不 備、理由矛盾或不適用法則或適用法則不當之違誤。鍾大龍之上訴意旨略以：
㈠鍾大龍遭警查獲後，主動供出毒品上游為郭家豪（另經乙判決 維持第一審判處之罪刑確定），員警亦係依鍾大龍之供述及指
證，始得據以偵查郭家豪販賣第二級毒品犯行。故鍾大龍所犯 甲附表一編號1 至5 所示5 罪，均應適用毒品危害防制條例（ 下稱毒品條例）第17條第1 項規定減輕其刑。甲判決僅憑主觀 臆測，認為甲附表一編號1 、2 、5 部分無該項規定之適用， 有適用法則不當之違法。
㈡郭家豪為鍾大龍之毒品供貨上游，販毒牟取之不法利益高於鍾 大龍，惡性自更甚於鍾大龍。但以第一審就鍾大龍所犯5 罪所 量處之刑（均為2 年6 月有期徒刑）與郭家豪所犯2 罪所量處 之刑（分別為3 年8 月、3 年10月有期徒刑）相比較，鍾大龍 每販賣新臺幣（下同）1 元毒品所受分配之自由刑為18日，而 郭家豪只有0.184 日，顯失公平。再經原審就甲附表一編號 1 、2 、5 部分，均改判為有期徒刑3 年8 月計算，失衡情況更 加嚴重，有違罪刑相當原則等語。
惟查：
㈠犯毒品條例第4 條第2 項販賣第二級毒品罪，必須供出所販賣 之第二級毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，始有同條例 第17條第1 項減輕或免除其刑規定之適用。甲判決已敘明：① 鍾大龍於甲附表一編號1 、2 部分之販毒時間（105 年3 月 7 日、同年4 月14日），早於員警據鍾大龍之陳述而查獲郭家豪 販毒給鍾大龍2 次之時間（105 年5 月15日8 時11分後之某時 、同年月19日12時5 分許）；②甲附表一編號5 部分之毒品來 源，業據鍾大龍於原審自承是在105 年6 月23日隔天（即同年 月24日）凌晨再向郭家豪購入者，而郭家豪此部分販毒犯行， 並未據檢察官偵查、起訴。因此，甲附表一編號1 、2 、5 部 分，均未因鍾大龍供出毒品來源，而查獲其他正犯或共犯等旨 （見原判決第8 至9 頁）。核甲判決上開論述，與卷內資料相 符；甲判決未適用毒品條例第17條第1 項規定減輕鍾大龍就甲 附表一編號1 、2 、5 部分之刑，自無不適用法則或適用不當 之違法可言。鍾大龍之上訴意旨㈠復就甲判決已明白論斷之事 項，再為爭執，難認係上訴第三審之適法理由。㈡刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時，已 以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列各款事項，而 未逾越法定刑度，即難謂違法。又數罪併罰，分別宣告多數有 期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定 其刑期，但不得逾30年，刑法第51條第5 款定有明文。此刑之 酌定，亦屬法院得依職權自由裁量之事項，如未逾越上開規定 之外部界限、定應執行刑之恤刑目的或違反不利益變更禁止原 則，即不得指為違法。
⒈甲判決已說明：①鍾大龍所犯5 罪均為累犯，俱依刑法第47條 第1 項規定加重其刑（法定刑為無期徒刑部分不得加重）。而
鍾大龍於偵審中已自白5 次犯行，均應適用毒品條例第17條第 2 項規定減輕其刑；又其就甲附表一編號3 、4 部分，亦合於 毒品條例第17條第1 項規定，併適用該項規定減輕其刑。②第 一審就甲附表一編號3 、4 部分之量刑，如何應認為妥適。③ 第一審就甲附表一編號1 、2 、5 部分，適用毒品條例第17條 第1 項規定減輕鍾大龍之刑，如何認為未恰而予撤銷改判後， 以鍾大龍此部分行為之責任為基礎，審酌其明知甲基安非他命 為國家管制之第二級毒品，易致施用者成癮，並常使施用者之 經濟地位、身心健康發生實質改變而居劣勢，進而戕害國家發 展、危害社會風氣甚鉅，竟無視於此而為此部分犯行，實不足 取，惟其自警詢起至原審止，均坦承犯行，態度尚可，且販賣 金額僅介於500 元至1500元間，數量非鉅等一切情狀而為量刑 。④另斟酌鍾大龍所犯均係基於主導地位之情形而定其應執行 刑等旨（見甲判決第8 至10、11、14至16、17頁）。⒉甲判決業以鍾大龍本件5 次犯行之責任為基礎，對其犯罪之動 機、目的、手段、所生損害及犯罪後之態度等刑法第57條所定 科刑輕重應審酌之事項加以審酌。而毒品條例第4 條第2 項之 販賣第二級毒品罪，法定刑為無期徒刑或7 年以上有期徒刑， 得併科1 千萬元以下罰金；鍾大龍5 次犯罪皆為累犯，甲判決 已說明除無期徒刑不得加重以外，應如何加重其刑，且分別適 用如上所述之毒品條例第17條第2 項（甲附表一編號3 、4 部 分併適用同條第1 項）規定減輕其刑之旨；是鍾大龍所受判處 各刑，已屬偏低。且甲判決對鍾大龍所犯本件5 罪，係於各刑 中之最長期（有期徒刑3 年8 月）以上，各刑合併之刑期（有 期徒刑16年）以下，酌定其應執行有期徒刑6 年8 月。核甲判 決關於鍾大龍之科刑及酌定執行刑，並未逾法定刑度，亦無濫 用量刑職權、違反不利益變更原則之情事，自難率指為違法。⒊另依卷內資料，郭家豪即鍾大龍於甲附表一編號3 、4 之販毒 來源者，業經乙判決維持第一審依累犯規定加重其刑（法定刑 為無期徒刑部分不得加重），且適用毒品條例第17條第2 項規 定減輕其刑後，所量處3 年8 月、3 年10月有期徒刑之判決（ 見乙判決第7 、11至12、18頁），並未輕於鍾大龍所犯5 罪之 科刑，尚無從執以認為甲判決關於鍾大龍部分之量刑失衡。⒋鍾大龍之上訴意旨㈡徒執其個人主觀意見，就原審量刑職權之 適法行使為指摘，亦非第三審上訴之合法理由。㈢鍾大龍之其他上訴意旨，並未依據卷內訴訟資料，具體指摘甲 判決關於其部分有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三 審上訴理由之違法情形不相適合。
綜上，應認鍾大龍之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。貳、上訴人王夢麟部分：
乙判決就乙判決附表（下稱乙附表）一編號1 、2 部分，維持 第一審論處王夢麟共同販賣第二級毒品，共2 罪罪刑（各處有 期徒刑3 年6 月，應執行有期徒刑3 年8 月）之判決，駁回王 夢麟在第二審之上訴，已綜合卷內所有證據資料及調查證據之 結果，詳敘認定王夢麟有乙附表一編號1 、2 所載，與鍾大龍 共同販賣甲基安非他命共2 次犯行之得心證理由（見乙判決第 3 至5 頁）。
經核乙判決關於王夢麟部分之採證認事並無違反經驗法則、論 理法則，亦無任意推定犯罪事實、違背證據法則、判決理由不 備、理由矛盾或不適用法則或適用法則不當之違誤。王夢麟之上訴意旨略以：
王夢麟於原審已指出，其所犯2 罪之主謀為鍾大龍，乃第一審 量處其各3 年6 月有期徒刑，卻僅判處鍾大龍各有期徒刑2 年 6 月，顯有悖比例原則及罪刑相當原則。乙判決僅敘稱王夢麟 所犯並無情輕法重之情事，不另依刑法第59條規定減輕其刑， 並未說明何以非主謀之王夢麟會被量處較主謀鍾大龍為重之刑 ，有判決理由不備、理由矛盾及適用法則不當之違法等語。惟查：
㈠刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時，已 以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列各款事項，而 未逾越法定刑度，即難謂違法。又刑法第59條規定之酌量減輕 其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一 般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有 其適用；此項犯罪情狀是否顯可憫恕而酌量減輕其刑之認定， 亦屬法院得依職權自由裁量之事項。再刑法上之共同正犯，雖 應就全部犯罪結果負其責任，但科刑時，仍應審酌刑法第57條 各款情狀，分別情節，為各被告量刑輕重之標準，並非必須科 以同一之刑。
⒈乙判決已敘明王夢麟在偵審中均自白犯行，所犯2 罪俱適用毒 品條例第17條第2 項規定減輕其刑；至其辯護人在原審為其請 求適用刑法第59條酌減其刑部分，則非可採；又第一審以其犯 行之責任為基礎，審酌其明知甲基安非他命為國家管制之第二 級毒品，易致施用者成癮，並常使施用者之經濟地位、身心健 康發生實質改變而居劣勢，進而戕害國家發展、危害社會風氣 甚鉅，竟無視於此而為本件犯行，實不足取，惟念其自警詢起 即坦承犯行，態度尚可，且雖與鍾大龍共同販毒，然究非主謀 ，情節相對輕微，以及其智識程度等情狀，所量處之刑及酌定 之應執行刑，均屬妥適等旨（見乙判決第7 至9 頁）。⒉乙判決業以王夢麟本件2 次犯行之責任為基礎，對其智識程度 、犯罪之動機、目的、手段、所生損害及犯罪後之態度等刑法
第57條所定科刑輕重應審酌之事項加以審酌，且所科之刑及酌 定之應執行刑，核均未逾法定刑度，亦無濫用量刑職權之情事 ，自難率指為違法。
⒊何況，鍾大龍與王夢麟共同販毒部分，已據甲判決撤銷第一審 之相關判決，改判量處鍾大龍各有期徒刑3 年8 月（即甲附表 一編號1 、2 部分，有如上開「壹」所述），亦不生王夢麟被 量處較重刑度之問題。
⒋王夢麟之上開上訴意旨，無非徒執己見，任意指摘原審量刑職 權之行使違法，洵非適法之第三審上訴理由。
㈡王夢麟之其他上訴意旨，並未依據卷內訴訟資料，具體指摘乙 判決關於其部分有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三 審上訴理由之違法情形不相適合。
綜上，應認王夢麟之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。又 本件係程序判決，王夢麟之上訴意旨另請求適用刑法第59條規 定酌減其刑云云，本院尚無從審酌，附此敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。 中 華 民 國 107 年 9 月 27 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 林 勤 純
法官 鄧 振 球
法官 黃 斯 偉
法官 莊 松 泉
法官 林 立 華
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 10 月 1 日