最高法院刑事判決 107年度台上字第3558號
上 訴 人 李孟桐
吳晉華
夏御展
柏冠廷
上列上訴人等因加重詐欺案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華
民國107年5月2日第二審判決（107年度上訴字第176、177號，起
訴案號：臺灣高雄地方檢察署106 年度偵字第8664、8818號；追
加起訴案號：同署106年度少連偵字第110號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件上訴人李孟桐、吳晉華、夏御展、柏冠廷上訴意旨略以 ：
㈠李孟桐部分：
⒈幕後操縱同案被告吳晉華等人之共犯許可，乃證明李孟桐是 否涉犯本案之重要人證，原審未依職權傳喚或拘提到庭作證 ，有調查職責未盡之違法。
⒉原判決以證人徐瑞齊等人警詢時不利李孟桐之證言，距案發 時間較近、受外界干擾較少，未詳查何以審理中證言不同之 原因，遽認警詢筆錄有證據能力，不採審理時經具結之有利
李孟桐證言。證據取捨違反證據法則，且理由不備。 ⒊證人徐瑞齊等人不利其之供述，均屬臆測之詞，不能憑為不 利其之認定；其與夏御展在秘聊之對話內容，僅能佐證其知 悉夏御展為詐欺集團「車手」，不能憑以推論其係指揮吳晉 華等「車手」之人。原判決未憑其他補強證據，認定其係「 車手頭」，違反證據法則。
⒋卷附微信及秘聊軟體之紀錄，多為記帳內容，但隱晦不明， 解讀有多種可能，是否與詐欺提款有關，尚有可疑。原審未 與卷內其他證據勾稽、印證，遽憑認其居於指揮地位，認定 其罪，判決違法。
㈡吳晉華、夏御展、柏冠廷部分：
⒈其等非實際行詐之人，僅參與詐騙終了後之取款行為，係事 後幫助行為，非共同正犯或幫助犯，不能以此遽論其等與詐 騙集團中人有犯意聯絡或行為分擔。
⒉其等雖均自白犯罪，但不知集團成員如何施詐，既無佐證證 明其等共同實行詐騙行為，原判決遽論以共同正犯，判決理 由不備。
⒊其等年輕識淺，一時誤入歧途，犯後已深知悔悟；原判決未 適用刑法第59條規定，酌量減輕其等刑度，適用法則不當。三、惟查原判決維持第一審論處上訴人等犯三人以上共同詐欺取 財罪（李孟桐16罪、吳晉華16罪、夏御展1罪、柏冠廷2罪） 、柏冠廷成年人與少年犯三人以上共同詐欺取財罪（1 罪） 各罪刑併諭知沒收等之判決，駁回其等在第二審之上訴。已 詳敘認定犯罪事實所憑證據及認定理由。並對如何認定：證 人少年許０富、鍾０宇、梁０輝（姓名年籍均詳卷）、徐瑞 齊於警詢、偵查之證述，均有證據能力；許０富等人先後之 證述，何者可採，何者不可採；吳晉華、夏御展、柏冠廷之 自白，有許０富等人於警詢、偵查中之供述及微信、秘聊紀 錄等證據資料可佐，與事實相符，皆堪採信；李孟桐否認犯 罪之辯解，不足採信；李孟桐與吳晉華2人、其2人與柏冠廷 3人、或上訴人等4人，分別與少年許０富等詐欺集團成員間 ，有犯意聯絡及行為分擔，咸為共同正犯；上訴人等有本件 犯意與犯行；吳晉華、柏冠廷所犯，均與刑法第59條之要件 不合，無該條酌量減輕其刑規定之適用；皆依據卷內資料予 以指駁及說明。從形式上觀察，原判決並無任何違背法令之 處。又：
㈠待證事實已臻明暸無再調查之必要者，為不必要之證據。本 件事實已明，李孟桐於原審復未曾聲請傳訊證人許可，以調 查何項待證事實；原審未依職權傳訊證人許可，與法無違。 ㈡刑法第59條之酌量減輕其刑，屬法院得依職權裁量範疇。況
本件犯罪情狀，難認與顯可憫恕之要件相符，原判決未依刑 法第59條規定，對夏御展酌量減輕其刑，尚無不當。四、上訴意旨置原判決之論敘於不顧，徒為事實上之爭辯，並對 原審採證認事及裁量職權之適法行使，任意指摘，與首述法 定上訴要件不符。其等上訴違背法律上之程式，均應予駁回 。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 107 年 9 月 26 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 陳 世 淙
法官 陳 朱 貴
法官 洪 于 智
法官 楊 智 勝
法官 黃 瑞 華
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 9 月 28 日