最高法院刑事判決 107年度台上字第3481號
上 訴 人 盧金芳
選任辯護人 葉慶媛律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中
華民國106 年12月27日第二審判決（106 年度上訴字第2122 號
，起訴案號：臺灣新北地方檢察署105 年度偵字第20364 號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於其附表二編號7 所示販賣第二級毒品部分撤銷，發回臺灣高等法院。
其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷發回部分：
一、本件原判決維持第一審論處上訴人盧金芳如第一審判決附表 編號7 所示販賣第二級毒品累犯罪刑（處有期徒刑）及沒收 等部分之判決，駁回其在第二審之上訴，固非無見。二、惟查：
㈠施用毒品者所稱其向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判 決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事 實相符。良以毒品買受者之指證，依毒品危害防制條例第17 條第1 項規定供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者， 減輕或免除其刑。其憑信性於通常一般人已有所懷疑，縱自 形式上觀察，並無瑕疵，其真實性仍有待其他必要證據加以 補強。而所謂必要之補強證據，固不以證明販賣毒品犯罪構 成要件之全部事實為必要，但以與施用毒品者之指證具有相 當之關聯性，經與施用毒品者之指證綜合判斷，已達於通常 一般人均不致有所懷疑而得確信者，始足當之。至於施用毒 品者之證言有無經具結、與被指證者間有無嫌隙或仇怨等情 ，因與販賣毒品犯行無涉，均不足作為補強證據。又兩人以 上之施用毒品者共同購買毒品，縱所指證之內容一致，仍屬 施用毒品者之指證，須有其他補強證據佐證，不能彼此互為 補強。
㈡原判決認定上訴人於民國105 年5 月下旬某日，在其臺北市 ○○區○○路0 段000 巷0 號住處巷口附近之萊爾富超商， 以新臺幣（下同）6 千元，販賣第二級毒品甲基安非他命半 兩予黃益玲、徐玉宣，是依憑證人黃益玲（於偵查中及第一 審）、徐玉宣（於第一審）互核相符之指證，及2 人已具結 擔保所言屬實，且上訴人未表示與2 人有何嫌隙或仇恨等情
，為其論據。
㈢然上訴人始終否認有上述販賣甲基安非他命犯行，而黃益玲 、徐玉宣為施用共同買受毒品，彼等具結擔保所言屬實，及 與上訴人無嫌隙或仇怨等情，均不足為彼等指證上訴人販賣 甲基安非他命之補強證據，亦不能以彼等之指證互為補強。 是除黃益玲、徐玉宣之指證外，是否有其他補強證據足以擔 保彼等指證之真實性。原審未予調查釐清，逕認上訴人有販 賣第二級毒品犯行，有違證據法則，並有應於審判期日調查 之證據而未予調查之違法。
三、上訴意旨指摘原判決關於此部分不當，為有理由，應認有撤 銷發回之原因。
貳、上訴駁回部分：
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件上訴意旨略稱：
㈠原判決一面謂未以證人徐玉宣於警詢時之陳述，認定其犯罪 事實，自毋庸贅述該陳述有無證據能力。一面認徐玉宣於第 一審作證時雖因時隔久遠就通訊監察譯文涵義、購毒過程有 所遺忘，但仍肯認警詢所言之真實性，核與偵查中之證述仍 屬一致。自有違證據法則，並有判決理由矛盾之違法。 ㈡證人高祥豪、張朝順、黃益玲、徐玉宣等人與其有無嫌隙或 仇怨，與彼等所為證述之真實性，欠缺關聯性。原判決逕以 彼等與其並無嫌隙或仇怨，推論彼等應無甘冒遭追訴偽證罪 之風險，虛捏事實以誣陷，有違論理法則。
㈢高祥豪於警詢時雖指稱：通訊監察譯文中之「師傅」是指甲 基安非他命云云，但觀之高祥豪與其於104 年12月5 日之通 訊監察譯文內容，可知「師傅」應是指人而非甲基安非他命 。且即使高祥豪與其於104 年12月5 日、6 日、105 年1 月 5 日聯繫時有談及毒品交易，然由高祥豪詢問「你朋友走了 沒？」、「你那個朋友有在？」、「他有在那邊嗎？」、「 他到了嗎？」及高祥豪於偵查中證稱：「師傅」是指毒品上 手等語，可見其非高祥豪毒品交易之對象。原審未究明「師 傅」代表何意，逕認高祥豪此部分陳述雖不一致，並無礙於 上訴人販賣甲基安非他命事實之認定，全未說明高祥豪之指 證是否與上述通訊監察譯文內容相符，有判決不備理由之違
法。
㈣證人徐玉宣（於警詢、偵查及第一審）、黃益玲（於第一審 ）就彼等在何處（上訴人住處、門口、外面的巷口、附近之 萊爾富便利超商）與上訴人完成毒品交易之指證，並非一致 。是否確有與其在萊爾富便利超商外完成毒品交易，已非無 疑。參以104 年12月22日15時29分之通訊監察譯文顯示，其 是對黃益玲稱：「我幫你開門喔。」並非如徐玉宣、黃益玲 所述是在萊爾富便利超商外面交易。又證人林睿謙於第一審 證稱：黃益玲是在上訴人住處向「劍勝」購毒等語，與上述 通訊監察譯文所載內容相吻合。原審未傳喚「陳健盛」到庭 釐清，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。 ㈤證人林睿謙於第一審證稱：黃益玲本來是李冠正女友等語， 核與其供稱：104 年12月22日通訊監察譯文中之「男朋友」 是指李冠正等語相符。原審未採納此項證詞，復未說明不予 採納之理由，有判決不備理由之違法。
三、惟查原判決維持第一審㈠依想像競合犯關係，分別從一重論 處上訴人如第一審判決附表編號1 、3 所示販賣第一級毒品 、㈡論處其如該附表編號2 、4 至6 所示販賣第一、二級毒 品均累犯各罪刑（均處有期徒刑）及沒收等部分之判決，駁 回其在第二審之上訴。已詳敘認定犯罪事實所憑證據及認定 理由。並對如何認定：上訴人分別有原判決附表二編號1至6 所示販賣毒品予高祥豪、張朝順、黃益玲及徐玉宣等人之行 為；證人林睿謙於第一審之證詞，不足為有利於上訴人之認 定；原判決附表一編號6 通訊監察譯文中之「男朋友」是指 甲基安非他命；上訴人否認犯罪之辯解，不足採信。均已依 據卷內資料予以指駁及說明。從形式上觀察，原判決並無任 何違背法令之處。
四、次查：
㈠原判決並未直接以證人徐玉宣於警詢時之陳述，認定上訴人 販毒之犯罪事實，僅是於理由說明徐玉宣雖於第一審證稱： 對通訊監察譯文之內容、購毒過程，均已忘記云云，然未否 認警詢陳述之真實性，與徐玉宣於偵查中之指證並無矛盾（ 見原判決第3 、4 頁）。尚無上訴意旨所指違法情形。 ㈡證人高祥豪、張朝順、黃益玲、徐玉宣等施用毒品者於偵查 、第一審之證言有無經具結、彼等與上訴人有無嫌隙或仇怨 等情，固均不足作為彼等指證上訴人販賣毒品之補強證據， 然除去原判決關於此部分之論述（見原判決第5 、7 頁）， 仍於判決無影響，自不得執為適法上訴第三審之理由。 ㈢原判決已說明高祥豪於警詢、偵查中就通訊監察譯文中之「 師傅」是指甲基安非他命或毒品上手之陳述雖不一致，然
無礙於其指證上訴人販賣甲基安非他命之基本事實之真實性 （見原判決第9 頁）。又高祥豪於104 年12月5 日、6 日、 105 年1 月5 日電話中，固曾向上訴人詢問「你朋友走了沒 ？」、「你那個朋友有在？」、「他有在那邊嗎？」、「他 到了嗎？」（見原判決第15至17頁附表一編號2 至4 通訊監 察譯文）。但此僅能證明上訴人另有毒品上手，並不足以認 定上訴人非毒品之出賣人。原判決雖未敘明通訊監察譯文中 之「師傅」是指毒品上手，亦未說明上述對話內容如何不足 為有利於上訴人之認定，然於判決無影響，自不得執為適法 上訴第三審之理由。
㈣證人徐玉宣於警詢時指稱：在上訴人住處附近的萊爾富超商 向上訴人購買甲基安非他命等語（見偵卷第222 頁）；於偵 查中指證：原約定到上訴人住處找上訴人，但到場後發現還 有其他人，就請上訴人出來到附近的萊爾富超商交易等語（ 見偵卷第232 頁）。核與證人黃益玲於第一審證稱：是在上 訴人住處巷口即萊爾富超商外面交易等語（見第一審卷第19 3 頁）相吻合。而上訴人於104 年12月22日電話中，對黃益 玲稱：「我幫你開門喔。」（見原判決第21頁編號5 通訊監 察譯文），與徐玉宣於偵查中證述原約在上訴人住處見面， 亦無不合。原判決雖未說明徐玉宣於第一審先證稱交易地點 在住處門口（後改稱是在住處附近的萊爾富超商）云云（見 原審卷第171 頁背面），如何不足採，及上述通訊監察譯文 內容如何不足為有利於上訴人之認定，於判決無影響，自不 得執為適法上訴第三審之理由。
㈤徐玉宣、黃益玲既是與上訴人於下午在萊爾富便利超商外交 易毒品（見原判決第11頁）。上訴人與其於原審之辯護人於 原審審判期日亦未聲請調查證據（見原審卷第164 頁）。原 審未傳喚「陳健盛」（即「劍勝」）到庭，難謂有何應於審 判期日調查之證據，而未予調查之違法。
㈥林睿謙雖於第一審證稱：黃益玲本來是李冠正女友等語（見 第一審卷第298 頁），然此並無礙於原判決附表一編號6 通 訊監察譯文中之「男朋友」是指甲基安非他命之認定。原判 決雖未說明林睿謙上述證詞，如何不足為有利於上訴人之認 定，於判決無影響，自不得執為適法上訴第三審之理由。五、上訴意旨置原判決之論敘於不顧，僅憑己見，再為事實上之 爭辯，並對原審採證認事之職權行使、原判決理由已說明及 於判決無影響之事項，任意指摘，與首述法定上訴要件不符 。其此部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段、第397條、第401條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 9 月 12 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 陳 世 淙
法官 黃 瑞 華
法官 陳 朱 貴
法官 洪 于 智
法官 楊 智 勝
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 9 月 14 日