最高法院刑事判決 107年度台上字第3383號
上 訴 人 孫惇晟
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法
院臺中分院中華民國107 年2 月14日第二審判決（106 年度上訴
字第1242 號 ，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署105 年度偵字第
31523 號，106 年度偵字第1078號），提起上訴，本院判決如下
：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。本件經原審審理結果，認上訴 人孫惇晟有原判決事實欄（下稱事實欄）所載犯行，均事證 明確，因而維持第一審就事實欄一、㈠部分論處上訴人販賣 第一級毒品罪刑（一行為同時觸犯販賣第二級毒品罪，累犯 ，依刑法第59條減刑，處有期徒刑16年）及沒收宣告；就事 實欄一、㈡至㈣部分論處上訴人販賣第一級毒品罪刑（共3 罪，均累犯，皆依刑法第59條減刑，各處有期徒刑15年8 月 、15年8 月、15年6 月）及沒收宣告，並合併定其應執行有 期徒刑17年之判決，駁回上訴人此部分在第二審之上訴。已 詳敘其所憑之證據及認定之理由。所為論斷，亦俱有卷證資 料可資覆按。
二、本件上訴意旨略以：
㈠上訴人爭執證人潘靜茹於警詢陳述之證據能力，原判決以潘 靜茹警詢陳述記憶較清晰、無設詞誣陷上訴人之動機等屬於 證據證明力事項，反向推論潘靜茹警詢陳述有證據能力，且 以其警詢時陳述確係出於任意性，未受其他外部情形干擾， 具有高度之可信度等，作為警詢陳述有無證據能力之判斷標 準，違背證據法則；又潘靜茹製作警詢筆錄時間，距離通訊 監察譯文所示時間已逾1 年1 月，亦難謂其係於記憶猶新情 況下作成。
㈡上訴人始終否認販賣毒品，原判決附表（下稱附表）二編號 2 至5 所示上訴人持用之0000000000號行動電話通訊監察譯 文，均僅係上訴人與潘靜茹相約見面，並無任何與毒品交易 有關之對話或暗語，上訴人對於通話後有與潘靜茹見面並無
爭執，惟此僅能證明兩人有相約見面，是否為毒品交易，仍 須有補強證據，至於雙方無怨隙，不足佐證潘靜茹之陳述即 與事實相符。本件除購毒者潘靜茹之指證外，並無其他補強 證據，而潘靜茹所稱頭部開過刀，導致記憶不清，乃醫學專 業鑑定領域，又其所稱曾先以通訊軟體LINE與上訴人連絡購 買毒品之種類、數量，是否屬實，原審就此均未調查釐清， 難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法， ㈢附表一編號1 至4 所示購買毒品行為，潘靜茹於警詢、偵訊 及第一審之證述內容並不一致，且有矛盾之重大瑕疵，難謂 僅係犯罪過程細節之輕微瑕疵，原判決未逐一調查釐清，並 於理由剖析說明，遽採潘靜茹於民國105 年11月24日警詢陳 述，作為認定上訴人犯罪之證據，採證難謂適法，且對上訴 人辯稱去找潘靜茹是要跟她合資購買，因沒有找到藥頭，所 以這個合資就散了等語，何以不足採，亦未說明理由，復以 潘靜茹曾不實指證向他人購買毒品，但經法院認定其所述非 真，可見潘靜茹誠信不佳，上訴人原審辯護人於107 年1 月 31日審理時已提出「證1 」請求原審斟酌，原判決未說明不 採之理由，均有理由不備之違法。
㈣證據之證明力，雖屬事實審法院自由判斷之職權，惟其所為 判斷，仍應受客觀存在之論理法則之支配；即其證據，不特 應與事實關連而具有適合性，且其證明力之判斷，亦須合理 而具有妥當性，不能有相互矛盾或割裂裁量之情形。故如對 類同之行為、類同之證據、類同之情狀，乃竟為差別待遇而 無正當理由，此一證據評價之判斷，即屬違反平等原則，而 不合論理法則。潘靜茹歷次訊問均堅指上訴人販賣毒品，指 訴情節亦堪具體詳盡，難認其有因時間久隔淡忘而記憶不清 之情，原審無視潘靜茹證詞歧異、齟齬之瑕疵，給予過度之 容忍，已屬違反平等原則，尤其上訴人否認犯罪，警方並未 扣有任何諸如分裝袋、杓、磅秤、帳冊、現金等販賣工具， 在補強證據之質量、數量均非充分之情形下，不能單憑潘靜 茹片面指述，遽為認定上訴人本件販賣犯行。
㈤依潘靜茹於偵訊及第一審證詞，其於104 年10月14日19時17 分33秒與上訴人第一次連絡見面後，即向上訴人言明要半錢 （或4 分之1 錢）的海洛因，並預先支付超出第一次所取得 毒品價值之現金；同日21時8 分15秒再與上訴人連絡見面， 上訴人依約前來補足原先不足之毒品，並由潘靜茹給付尾款 ，果若實情，上訴人與潘靜茹乃基於一個買賣合意，分次交 付，應論以接續犯，原判決認為數罪併罰，成立2 個販賣罪 ，自有適用法則不當之違誤云云。
三、惟查：
㈠刑事訴訟法第159 條之2 規定：「被告以外之人於檢察事務 官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不 符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪 事實存否所必要者，得為證據。」故被告以外之人於審判中 之陳述，與其先前在檢察事務官、司法警察官或司法警察調 查中之陳述不符，若其先前之陳述，具備「較可信之特別情 況」及「證明犯罪事實存否所必要」兩項要件，符合審判外 傳聞之例外情形，仍得認有證據能力；所謂「較可信之特別 情況」，以自由證明為已足，固須以外部附隨情況為判斷標 準，惟依該供述內容本身據以推知外部情況，亦得供判斷之 參考資料。原判決對於潘靜茹警詢陳述與其審判中陳述不符 ，而其警詢陳述如何具有較可信之特別情況，並具有採證上 之必要性，符合上述傳聞例外規定而得為證據，已於理由欄 壹、一內說明，尚無不合。至於原判決援引潘靜茹於第一審 證稱：「如果是我講的不一樣，應該是金額或是時間、地點 ，可是我如果有講出來，一定都是確實有交易完成我才會講 ，不然我就不會講了，我頭開刀，也沒有辦法記說清楚」、 「被告販賣毒品的經過應以我於警詢時所陳述的比較清楚」 等語，僅係說明潘靜茹先後證述不同之可能原因，並非執為 潘靜茹警詢陳述具有較可信之特別情況之理由，此觀原判決 就潘靜茹警詢陳述與審判中不符部分，已敘述如何認定有證 據能力之理由甚明。又刑事訴訟法第159 條之5 有關傳聞例 外之規定，係賦予當事人證據能力處分權，將原不得為證據 之傳聞證據，賦予證據能力。原判決理由欄壹、二說明「審 酌各該證據作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低 之瑕疵，認以之作為證據應屬適當」等語，係就上訴人其餘 不爭執之供述證據部分（上訴人於原審爭執潘靜茹於警詢陳 述之證據能力〈原審卷第84頁，雖另爭執賴典彥、趙俊傑警 詢陳述之證據能力，但與此部分無關〉），雖屬審判外陳述 ，而例外認有證據能力為說明，並無不合。上訴意旨㈠就原 判決已審酌敘明之潘靜茹警詢陳述證據能力，徒憑己見，再 為爭執，並非上訴第三審之適法理由。
㈡證據之取捨及證據證明力如何，均屬事實審法院得裁量、判 斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日 常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此 判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，據為提起第 三審上訴之合法理由。
⒈原判決依憑潘靜茹於警詢、偵訊及第一審證詞（即與上訴人 為附表二編號2 至5 之通話後，於事實欄一、㈠至㈣所示時 間地點與上訴人見面，向上訴人購買毒品海洛因、甲基安非
他命等語）、上訴人不利於己之供述（即有與潘靜茹為前揭 之通話與見面等語）、附表二編號2 至5 所示通訊監察譯文 等證據資料，綜合研判，認定上訴人有事實欄一、㈠所載之 同時販賣海洛因、甲基安非他命予潘靜茹；事實欄一、㈡至 ㈣所載之販賣海洛因予潘靜茹犯行。另敘明潘靜茹指證向上 訴人購買海洛因、甲基安非他命，關於事實欄一、㈠之購買 總金額、有無以平板電腦質押；事實欄一、㈡㈢之同日2 次 購買之緣由、如何交付購買毒品款項、有無附送甲基安非他 命等；事實欄一、㈣之交付毒品次數、金額及地點等，其於 偵訊、第一審證詞與其警詢陳述不同，如何應以潘靜茹於警 詢之陳述與卷內其他證據資料相合而可採信，亦於理由欄貳 、一、㈡、5 詳為說明。經核原判決之採證認事並無違反經 驗法則、論理法則，亦無違背證據法則、判決理由不備、理 由矛盾、不適用法則之違誤。
⒉且查：⑴證人之供述前後稍有不符或相互間有所歧異，究竟 何者為可採，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他情 形，作合理之比較，定其取捨；若其基本事實之陳述與真實 性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認 其全部均為不可採信。原判決已說明潘靜茹證詞不一致部分 ，如何應以其警詢陳述為可採之理由，核係原審採證、認事 職權之行使，尚無不合；又個案情節不同，未可比附援引， 潘靜茹於他案（臺灣臺中地方法院103 年度訴字第657 號） 之證詞，雖不為法院採信，然不得援此即認其本件證詞之憑 信性即屬有疑，而認其全無可採。本件原判決認定上訴人有 事實欄所載販賣犯行，未同時說明與此不相容之上訴人辯稱 原擬與潘靜茹合資購買，如何不可採之理由，於判決結果並 無影響，尚非理由不備。⑵購買毒品者稱其係向某人購買毒 品之供述，固須補強證據以擔保其供述之真實性；然此所謂 補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘 得以佐證購買毒品者之證言非屬虛構，能予保障所陳述事實 之真實性，即已充足，且得據以佐證者，雖非直接可以推斷 該被告之犯罪，但以此項證據與購買毒品者之陳述為綜合判 斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂非補強證據。而毒販 間之毒品交易，為減少被查緝風險，多於隱密下進行，於利 用通訊聯絡時，亦慣常以買賣雙方得以知悉之術語、晦暗不 明之用語或彼此已有默契之含混語意，以替代毒品交易之重 要訊息，甚至雙方事前已有約定或默契，只需約定見面，即 足以表徵係進行毒品交易，鮮有明白直接以毒品之名稱或相 近之用語稱之者，此種毒品交易之方式，如有得以佐證購毒 者所述渠等對話內容之含意即係交易某種類毒品，能予保障
所指證事實之真實性，即已充分，並可認為無違社會大眾之 一般認知。原判決理由欄貳、一、㈢已說明如何依上訴人之 供述及潘靜茹於警詢、偵訊及第一審之證詞，附表二編號3 、4 僅相隔約57分鐘，上訴人於通話後，均有與潘靜茹在相 約地點見面，編號2 潘靜茹傳送「來我家跟我處理方便嗎？ 應該是你能處理就行吧我是現金照常」「錢我直接給你就好 了啦」等訊息、編號3 潘靜茹傳送「大哥沒過來，你那裡能 處理嘛現金」「我沒要欠啦.. 我沒要欠啦」等訊息、編號4 潘靜茹傳送「現在還能來嗎？」「跟剛剛一樣？」等訊息、 編號5 潘靜茹傳送「阿你那裡有沒有喔」「你就給我就好了 阿」「沒關係啦看多少」等訊息，綜合研判，說明附表二編 號2至5所示通訊監察譯文，均與毒品交易有關，並採為潘靜 茹證詞之補強證據，並無不合，此與潘靜茹於偵訊時證稱「 我跟『蹲蹲』買過好幾次，譯文有寫出來的，我都有說，我 們碰面就是為了要買毒品，沒有私人交情。」等語相合（10 5 年度偵字第31523號卷第137頁）。至於潘靜茹證稱其在家 另有以通訊軟體LINE與上訴人連繫交易之毒品種類、數量及 金額等語，依附表二編號2 通訊監察譯文內容，潘靜茹與上 訴人對話內容，潘靜茹稱「敦敦你來我家跟我處理方便嗎.. . 」「就那一天那樣子你知道阿，就是正常的那樣子阿」等 語，並無提及毒品之種類及數量，然潘靜茹證稱，當日其確 有向上訴人購得新臺幣（下同）11000 元之海洛因及2000元 之甲基安非他命，上情如均無訛，顯示潘靜茹證述其在家另 有以通訊軟體LINE與上訴人連繫，尚非全無依據，原判決就 此部分雖未說明，然縱予調查，亦不足認原判決即應為不同 之事實認定，即與判決結果並無影響，難認有理由不備或調 查證據職責未盡之違法。⑶原判決採納潘靜茹於警詢之陳述 ，認定事實欄一、㈡、㈢2 次交易行為，潘靜茹係各以7000 元向上訴人分別購買4分之1錢海洛因，並認上訴人犯意各別 ，行為互異，應予分論併罰，尚無不合，自無刑法接續犯理 論之適用。
⒊上訴意旨㈡至㈤或置原判決已明白論斷之事項於不顧，猶執 陳詞，仍為單純事實爭議，或就屬原審採證、認事職權之適 法行使，任憑主觀妄為指摘，或對於不影響於判決本旨之枝 節事項，予以爭執，核均非適法之第三審上訴理由。 ㈢其餘上訴意旨，經核係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持 已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證 據與自由判斷證據證明力等職權行使，徒以自己之說詞，泛 指其違法，難認已符首揭法定之第三審上訴要件。四、綜上，上訴意旨並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何
違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法 情形不相適合，應認上訴人之上訴為違背法律上之程式，予 以駁回。又本院為法律審，並不調查事實，上訴人另以其於 原審曾聲請傳訊證人徐慶全，證明與潘靜茹間有因出售自小 客車之事發生口角衝突，潘靜茹有挾怨報復而為不實指述之 動機，而徐慶全目前押在法務部矯正署臺中看守所，為查 明真相，請求將全案發回更審云云，自不予審酌，附此敘明 。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 107 年 9 月 13 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 林 勤 純
法官 林 立 華
法官 鄧 振 球
法官 莊 松 泉
法官 黃 斯 偉
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 9 月 17 日