最高法院刑事判決 107年度台上字第3366號
上 訴 人 謝享沅
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法
院臺中分院中華民國107年7 月10日第二審判決（107年度上訴字
第852號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署106 年度偵字第30713
、31621號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。本件經原審審理結果，認上訴 人謝享沅有原判決事實欄所記載之犯行，事證明確，因而撤 銷第一審關於上訴人不當判決部分，改判仍論以上訴人犯販 賣第二級毒品、第三級毒品既、未遂等罪，分別判處如原判 決附表一、二所示之有期徒刑（宣告刑均與第一審相同）， 及定其應執行之刑，暨為沒收、追徵之諭知。已詳敘其調查 、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。二、上訴意旨略以：上訴人所犯如原判決附表一、二所載5 罪， 經第一審分別判處有期徒刑1年3月、8月、1年3月、1年3 月 、1年4月，並定應執行有期徒刑2年4月，顯未踰越刑法第51 條第5 款所定法律之外部性界限，又已衡酌上訴人、同案被 告張亦助各次販賣毒品之次數、對象、數量及利益，並審酌 兩人學歷、家庭、婚姻、生活狀況、犯罪方法、手段等一切 情狀，並無如原判決所指未為審酌說明量刑理由之情形。惟 原判決以上訴人之宣告刑總和為5年9月有期徒刑、張亦助之 宣告刑總和為3年8月有期徒刑，第一審就上訴人及張亦助卻 分別定應執行2年4月、2年8月有期徒刑，致販毒次數較多、 宣告刑總和高出2年1月之上訴人，最終定刑反輕於張亦助， 認第一審之量刑輕重失衡，復未說明理由，而撤銷改判定上 訴人較重之應執行刑為有期徒刑3 年10月。原判決認第一審 判決輕重失衡，顯有適用法則不當之違法。
三、惟查，刑之量定及數罪併罰定應執行之刑，係屬事實審法院 得依職權裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或 濫用其權限，即不得任意指摘其為違法，據為上訴第三審之 理由。又數罪併罰，分別宣告其罪之刑，而宣告多數有期徒
刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其 刑期，為刑法第51條第5 款前段所明定；此刑之酌定，亦屬 法院得依職權自由裁量之事項，苟無濫用裁量權限之情形， 自不得任意指為違法。原判決已說明第一審就上訴人所犯各 罪，宣告刑合計為有期徒刑5年9月，定其應執行刑為有期徒 刑2年4月，其量刑自由裁量之職權行使，非無輕重失衡之情 形，予以撤銷改判，並定應執行刑為有期徒刑3 年10月等旨 （見原判決理由五、第9頁第1至10行）。其量定之應執行刑 ，並未逾法定刑度，與罪刑相當原則亦無相悖，難認有濫用 其裁量權限之違法情形。上訴意旨執此指摘，自非上訴第三 審之合法理由。
四、綜上，上訴人之上訴，核與法律規定得為第三審上訴理由之 違法情形不相適合。應認其上訴違背法律上之程式，予以駁 回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 107 年 9 月 6 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 林 勤 純
法官 林 立 華
法官 鄧 振 球
法官 黃 斯 偉
法官 莊 松 泉
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 9 月 11 日