最高法院刑事判決 107年度台上字第3175號
上 訴 人 臺灣高等檢察署檢察官俞秀端
上 訴 人
即 被 告 李景棋
選任辯護人 江宜蔚律師
上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣
高等法院中華民國107 年3 月1 日第二審更審判決（106 年度上
更㈠字第76號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署103 年度偵字第
14282 、17064 、18237 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、檢察官對原判決關於無罪部分，以及上訴人即被告李景棋（ 下稱被告）對原判決關於有罪部分之上訴部分：按刑事訴訟法第377 條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
甲、檢察官對原判決關於無罪部分之上訴部分：本件原判決關於無罪部分，以：
㈠公訴意旨略稱：
⒈被告夥同其女友涂○瑜（已更名為涂○美，另經第一審判決無 罪確定），基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意聯絡，於 民國103 年8 月16日12時49分，在陳政琦持門號0000000000號 手機撥打到被告所持門號0000000000號手機（下稱6246號手機 ），以新臺幣（下同）1 千元價格向被告購買海洛因1 包，並 相約在桃園縣桃園市（已改制為桃園市桃園區，以下僅記載街 道名）正康一街與北埔路口之被告住處附近碰面後，涂○瑜經 被告以不詳方式告知，隨即前往上開地點，於同日12時50分許 ，將價值1 千元之海洛因1 包，販售予陳政琦施用。嗣於同日 13時許，陳政琦經警盤查而查獲，並扣得海洛因1 包（下稱賣 給陳政琦部分）。
⒉被告夥同真實姓名不詳之某成年男子，基於販賣海洛因以營利 之犯意聯絡，於103 年8 月17日11時55分許，在許作樑持門號 0000000000號手機撥打到被告所持門號0000000000號手機（下 稱0063號手機），以2 千元價格向被告購買海洛因1 包，並相 約在北埔路某處碰面後，該成年男子經被告以不詳方式告知，
隨即前往上開地點，於同日某時，將價值2 千元之海洛因1 包 ，販售予許作樑施用。嗣於同日12時45分許，許作樑經警盤查 而查獲，並扣得海洛因殘渣袋1 個、注射針筒2 支（下稱賣給 許作樑部分）。
⒊因認被告共同涉犯毒品危害防制條例（下稱毒品條例）第4 條 第1項之販賣第一級毒品，共2 罪罪嫌等語。
㈡經原審審理結果，認檢察官所提證據尚不足以證明被告有上開 賣給陳政琦部分及賣給許作樑部分之犯罪，因而撤銷第一審關 於此部分之科刑判決，改判諭知被告無罪。
檢察官對此部分之上訴意旨略以：
㈠被告前因持有大量毒品為警查獲，員警認為被告有販賣嫌疑， 為取得完整證據，乃於得知被告住居地後，由桃園市政府警察 局桃園分局埔子派出所員警許文華、沈明賜、陳韋辰及洪耀武 等人不定時、分批對被告跟監埋伏。嗣於103 年8 月16日中午 ，在正康一街與北埔路口，見被告與陳政琦交易後，隨即對陳 政琦攔查，查獲甫交易完成之海洛因1 包；又於同年月23日下 午，在中山路與育樂街口，見被告與李科里交易毒品，隨後攔 查李科里，查獲甫交易完成之海洛因1 包等情（即原判決關於 有罪部分），業據許文華及沈明賜結證屬實；佐以陳政琦於遭 查獲前曾以電話與載為「四號」之被告聯繫，有陳政琦遭查獲 時持用電話通話紀錄翻拍照片3 紙，及李科里當時使用之0983 452393號電話通聯查詢紀錄在卷可稽，足徵陳政琦、李科里前 供稱：撥打電話予被告後，向被告購買海洛因等情，洵屬真實 。原審採信員警關於查獲李科里後繼續追查毒品來源而查獲被 告販賣海洛因給李科里，卻不採信相同員警以相同手法查獲被 告出售海洛因給陳政琦之證詞，認事用法難謂適法。㈡陳政琦於查獲當日及103 年10月3 日偵查中，以及第一審均一 致指證被告販毒。陳政琦於具結作證時，業經檢察官及法官告 以偽證罪責，當無甘冒偽證罪風險，設詞構陷被告之可能。且 被告確實持用6246號手機，為其所坦承；陳政琦與6246號手機 持用人先後於103 年8 月16日12時49分、12時58分，分別通話 25秒、7 秒之事實，亦有通聯紀錄可憑，核與陳政琦證述：12 時49分是聯繫交易時、地及價格，12時58分之聯絡則僅告知被 告，他已到達約定交易地點等情相符。佐以6246號手機於上述 通聯時點之基地台位置在「力行路5~7 號16樓」，約定交易地 點「正康一街與北埔路口」及被告當時居所「正康一街134 號 2 樓」位置相近，益徵陳政琦所述與事實相符。㈢許作樑於偵查及第一審均證稱：他在毒品交易前，有打電話給 0063號手機之使用人即綽號「阿棋」者。許作樑雖無法肯定電 話中與他洽談者即為被告，惟該綽號與被告之名讀音相合，參
酌陳政琦一致證稱：6246號手機及0063號手機可撥打給同一人 即被告，打該2 支電話即可取得海洛因等語，足證0063號手機 確為被告所使用，同為販賣海洛因之聯繫工具。又許作樑與00 63號手機持用人於103 年8 月17日11時55分、12時9 分通話， 有通聯紀錄可憑，前者通話時間24秒、後者通話時間13秒，核 與其證述前者是談論交易時、地、價格等事項，而後者只是告 知被告，其已到達約定交易地點等情相合。參酌0063號手機於 上述通聯時之基地台位置「力行路5~7 號16樓」及「中正路47 6 號10樓」，與約定交易地點「北埔路」及被告當時居所「正 康一街134 號2 樓」位置相近，可認被告於通聯之際，確實位 在許作樑所指毒品交易地點附近，且約定之交易地點與被告居 所具有地緣關係。而許作樑取得海洛因不久即遭查獲，並經警 扣得海洛因殘渣袋、含海洛因之注射針筒2 支，足證許作樑證 述向被告購買海洛因之事實具有可信性。
㈣被告雖辯稱：陳政琦、許作樑與被告有糾紛，指證不實，通聯 紀錄是「被創造」的云云。惟此已經陳政琦、許作樑所否認， 且其2 人因各該次購買海洛因施用遭查獲，分別遭判處有期徒 刑1 年（陳政琦）、送觀察勒戒（許作樑），有相關判決書及 不起訴處分書在卷可參，其2 人實無使自己陷於施用毒品刑責 而誣陷被告之可能及動機；又其2 人與被告之通聯紀錄均係在 為警查獲前為之，業據許文華、沈明賜證述無訛，足徵並無「 被創造」之情事。被告所辯，顯不足採。
㈤綜上，原判決撤銷第一審關於賣給陳政琦部分及賣給許作樑部 分之科刑判決，改判被告無罪，所為判斷，有違經驗法則及論 理法則等語。
惟查：
㈠犯罪事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據或證據不足 以證明被告犯罪時，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之 基礎。而證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得 自由裁量、判斷之職權；茍其此項裁量、判斷，並不悖乎通常 一般人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何 以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法而據為提 起第三審上訴之合法理由。
⒈原判決就檢察官起訴據以認定被告有賣給陳政琦部分及賣給許 作樑部分之2 次共同販賣第一級毒品犯行之各項證據，已逐一 說明下列各旨：
①賣給陳政琦部分：
⑴陳政琦為警查獲之海洛因1 包，並非由被告出面交付；又通聯 紀錄、通聯基地台位址資訊，僅能證明被告與陳政琦間，於陳 政琦獲某成年女子交付海洛因前有聯絡，但所聯絡者為何事，
則無法證明，應不得據為陳政琦證詞之補強證據。⑵有關出面交付海洛因之成年女子究係何人、與被告間有如何關 聯性、如何證明彼2 人間有販賣海洛因之犯意聯絡等節，陳政 琦固先於警詢及偵查中指認該女子係被告之女友涂○瑜，然於 第一審改稱非係在庭之涂○瑜等語，並據第一審認定陳政琦之 指認與事實不符，而諭知涂○瑜無罪。該出面交付海洛因之女 子究否係涂○瑜既不能確認，則檢察官以交付海洛因予陳政琦 者係涂○瑜，再以涂○瑜為被告之女友，遽推認被告此部分犯 行，自非無疑義。
⑶沈明賜、許文華雖證稱交付海洛因之女子係涂○瑜，並證述查 獲之經過情形。然沈明賜、許文華關於該女子身分之認知主要 係來自陳政琦；且縱使涂○瑜出面交付海洛因之事實可獲確認 ，然並無證據可證明被告與涂○瑜間存有如何之犯意聯絡。是 以涂○瑜與被告間之同居男女朋友關係，結合上開通聯紀錄， 以及陳政琦指稱交易前曾與6246號手機通聯及陳政琦之手機將 6246號手機代號設為「四號」等情，仍不足以推認被告有販賣 海洛因給陳政琦（見原判決第20至23頁）。②賣給許作樑部分：
⑴依許作樑於偵查及第一審證稱：他在毒品交易前20分鐘有撥打 0063號手機，接聽電話的男子聲音不會很年輕，而前來交付海 洛因之男子很年輕，大概20幾歲，染紅色頭髮，聲音和接聽電 話者不同等語，許作樑亦不能確認與他交易毒品者究否係被告 ，自不能以許作樑曾證稱在電話中洽談交易之人綽號「阿棋」 ，且該代號與被告名字讀音相合，即認為是被告。⑵卷存0063號手機之通聯基地台與被告持用之6246號手機通聯基 地台位址固相近或相同，然被告已堅決否認0063號手機為其持 用，且單一基地台位址本就涵蓋相當的通訊範圍，縱2 支手機 之通聯基地台位址相近或相同，亦不足憑以認為係由同一人所 持用，更無從因該基地台位址與被告住址有地緣關係，即認為 持用0063號手機者為被告。
⑶許作樑之手機通訊錄將0063號手機及6246號手機輸入「四號」 之代號，並證稱該2 門號可撥打給同一人即被告，至於輸入「 四號」作為代稱，係因海洛因俗稱「四號」，表示打該2 門號 即可取得海洛因等語，仍屬許作樑之單一證述，尚乏其他補強 證據可資佐證（見原判決第23至25頁）。
⒉原判決已就卷內各項證據逐一剖析、參互審酌，說明如何無從 獲得被告有賣給陳政琦部分及賣給許作樑部分之共同犯販賣第 一級毒品2 罪心證之理由。經核俱與卷內資料相符；原判決關 於此部分之論斷並無違反經驗法則、論理法則，亦無違背證據 法則、判決理由不備、理由矛盾、不適用法則或適用法則不當
之違誤。
㈡再：刑事訴訟法第161 條第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實 ，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴 之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提 出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法 ，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則 ，自應為被告無罪判決之諭知。又購買毒品者稱其係向某人購 買毒品之供述，必須有補強證據以擔保其供述之真實性。原審 以檢察官並未提出適合證明被告有公訴意旨所指賣給陳政琦部 分及賣給許作樑部分犯罪事實之積極證據，說明其證據方法與 待證事實之關係；且經原審對於卷內訴訟資料逐項審認結果， 以陳政琦、許作樑指被告此部分被訴事實等語缺乏佐證，無從 憑以獲得被告有罪之心證，因而為被告無罪之諭知，於法並無 不合，亦難謂有理由不備之違誤。至於員警就此部分查獲過程 中，並未如查獲被告販賣海洛因予李科里部分，曾目擊被告有 與李科里接觸之事實（詳如「乙」部分所述），自無從相互比 擬而認為原審採證認事矛盾。
㈢從而，檢察官上開上訴意旨所指各節，顯非依據卷內訴訟資料 ，具體指出有何足資證明被告有賣給陳政琦部分及賣給許作樑 部分犯罪之積極證據而原審未予調查審酌；且置原判決理由欄 內詳予說明之事項於不顧，復就原審調查證據及對於證據證明 力判斷等職權之適法行使，再為爭執，核與法律規定得為第三 審上訴理由之違法情形不相適合。
綜上，應認檢察官對原判決關於無罪部分之上訴為違背法律上 之程式，予以駁回。
乙、被告對原判決關於有罪部分之上訴部分：
本件原判決關於有罪部分係撤銷第一審對被告之科刑判決，改 判仍論處被告販賣第一級毒品罪刑（累犯，處有期徒刑15年 2 月），並為沒收銷燬及沒收（追徵）之宣告，已詳敘其調查證 據之結果及證據取捨並認定事實之理由；所為論斷，均有卷存 證據資料可資覆按。
被告對此部分之上訴意旨略以：
㈠原判決所引李科里於警詢、偵查及原審時之證詞，並未證述其 毒品之來源者為被告；至其不利於被告部分之陳述，仍需補強 證據以佐證真實性。
㈡許文華於偵查時提出之報告指當時係在巷口，以平視角度目擊 被告與李科里，但於原審卻稱係埋伏在大樓上方，俯視被告與 李科里，前後已有不一；何況，該巷口係一蜿蜒巷道，無法目 擊巷內情形。又原判決既謂俯視角度辨識面容不若在後尾隨， 卻仍以許文華在原審之證詞，認許文華以頭頂辨識被告，無誤
認人別之可能，亦有理由矛盾及違反經驗法則之違誤。再，許 文華既能辨認被告面貌，何以無法辨認交易之毒品、金錢，尤 其鈔票顏色鮮豔，理應較面貌容易辨認，足見許文華之證述前 後矛盾。原判決對此未提出說理，併有理由不備之違法。㈢員警係為偵辦案外人劉承樺（已死亡）而埋伏在現場，但為何 只查獲李科里，且未見到蒐證照片，已有瑕疵；又通聯記錄並 無通話內容，應再調查有何補強證據為是。
㈣原判決在毫無證據之情形下，逕自認定被告之收容人接見錄音 抽查複聽紀錄簿（下稱複聽紀錄簿）所載3 個人為李科里及陳 政琦、許作樑，並以複聽紀錄簿作成後，李科里於原審之證詞 已受影響，有判決不依證據之違法。
㈤被告一再聲請傳喚李義祥為證人，原審未予傳喚且未在判決中 說明，有違背法令。
㈥原判決事實欄僅記載扣得海洛因10包及磅秤、分裝袋，並未認 定與本件犯罪有關，乃遽行宣告沒收，難謂無判決理由不備之 違法等語。
惟查：
㈠證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，茍其判斷無 違經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即 不能任意指為違法。又證據之證明力係由法院本於確信自由判 斷；證人之證言縱令先後未盡相符，但事實審法院本於審理所 得之心證，就其證言一部分認為確實可信予以採取，原非法所 不許。
⒈原判決綜合卷內所有證據資料及調查證據之結果，於理由欄敘 明認定被告有原判決事實欄一所載，於103 年8 月23日中午， 在桃園市中山路與育樂街口南門郵局前之巷內，以1 千元價格 ，販賣海洛因1 包予李科里之犯行，以及被告否認上開犯罪， 所持各項辯解之詞，與其辯護人為其辯護意旨所指云云，如何 認為均無足採，暨李科里於原審所證有與偵查中之證述內容不 符者，其間究應如何取捨等論斷理由（見原判決第6 至17頁） 。
⒉經核原判決關於有罪部分之採證認事並無違反經驗法則、論理 法則，亦無任意推定犯罪事實、違背證據法則、判決理由不備 、理由矛盾或不適用法則、適用法則不當之違誤；且所量處之 刑，並未逾法定刑度，亦無濫用量刑職權、違反不利益變更禁 止原則之情形，尚難率指為違法。
⒊再：
①購買毒品者稱其係向某人購買毒品之供述，固須補強證據以擔 保其供述之真實性；然此所謂補強證據，並非以證明犯罪構成 要件之全部事實為必要，倘得以佐證購買毒品者之證言非屬虛
構，能予保障所陳述事實之真實性，即已充足，且得據以佐證 者，雖非直接可以推斷該被告之犯罪，但以此項證據與購買毒 品者之陳述為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂非 補強證據。
⑴原判決以李科里於偵查中結證所述及沈明賜、許文華就查獲經 過所證，佐以被告於原審自承有於103 年8 月23日中午以6246 號手機與李科里聯絡後，在南門郵局附近與李科里碰面，另於 偵查中自承在該次見面時，李科里有拿1 千元給他各等語，暨 李科里係於員警目擊與被告接觸獲交付不詳物品後，旋遭警查 獲並經扣得海洛因1 包，以及被告、李科里就其2 人相約見面 之說詞有異且與常情不合等各情，認定被告有本件販賣海洛因 予李科里之犯罪事實，於法並無不合。
⑵又被告於原審既已自承有於原判決認定之時、地，與李科里見 面無誤（見原審卷第330 至331 頁），則負責埋伏監控之員警 究係身立何處、如何指認被告有與李科里接觸，以及有無攝得 照片等事項，顯均無礙於被告此部分犯罪事實之認定。而毒品 之交易，事屬非法，其間有關毒品、價金之交付，難期買賣雙 方會如一般買賣，公然交付貨物、金錢；本件尚無從以監控之 員警未能辨識交易之毒品、金錢，即認為員警指認被告乙情為 不實。
②關於複聽紀錄簿所載，被告與其母李蕊於103 年9 月24日接見 時之對話稱：「…叫那3 個人出來開庭時說是警方逼他們咬我 的…」，其中所指「3 個人」究係指何人乙事，依卷內資料， 被告於同年26日已向其當時所在之法務部矯正署桃園監獄管理 人員自白稱：「…至於所說咬我那3 人，律見時律師跟我說那 3 人是被警方逼供，逼他們指認我，為了成立專案緝捕我…」 等語（見第18237 號偵查卷一第128 、129 頁）。徵諸被告當 時適因涉嫌販賣第一級毒品予李科里及陳政琦、許作樑，經改 制前之桃園縣政府警察局桃園分局以103 年9 月3 日刑事案件 移送書移請檢察官偵辦（見第18237 號偵查卷一第1 至2 頁） ；原審因認複聽紀錄簿所載「3 個人」係指「李科里、陳政琦 、許作樑」，進而認李科里於原審107 年1 月3 日之證詞不可 信（見原判決第4 至5 頁），自非無據。
③依卷內資料，於原審準備程序時，僅檢察官聲請傳喚李科里及 承辦員警調查，被告及其辯護人並未聲請調查證據（見原審卷 第125 、148 至149 頁）。至原審審判期日，原審經先後傳喚 李科里及承辦員警許文華、沈明賜、陳韋辰、洪耀武到庭詰問 後，於最後一次審判期日，審判長詢以「尚有何證據請求調查 ？」時，上訴人及其辯護人均答稱：「無」（見原審卷第193 、269 、327 頁）。原審未傳喚「李義祥」調查，且未說明何
以不予調查之理由，實無調查證據職責未盡、判決理由不備之 違誤。
④原判決就被告因販賣海洛因予李科里，經警搜索其居所所扣得 之原判決附表所示海洛因10包、電子磅秤1 台、6246號手機及 分裝袋1 盒，已分別敘明海洛因10包（連同包裝袋10只），應 依修正後毒品條例第18條第1 項前段規定沒收銷燬之、6246號 手機亦應適用修正後毒品條例第19條第1 項規定宣告沒收，至 於電子磅秤、分裝袋則因無確切證據可認係供被告此部分販賣 犯行所用之物，均不予宣告沒收等旨（見原判決第28至29頁） 。核原判決關於沒收部分，並無理由不備，亦無適用法則不當 之違法。
⒋被告之上訴意旨㈠至㈥所指各節，或係就無礙於事實認定之事 項，或係重執其在原審辯解各詞、個人主觀意見，就原審採證 認事適法職權行使及原判決已明白論斷之事項，再為事實上爭 執，俱難認係上訴第三審之適法理由。
㈡被告之其他上訴意旨並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決 關於有罪部分有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審 上訴理由之違法情形不相適合。
綜上，應認被告對原判決關於有罪部分之上訴為違背法律上之 程式，予以駁回。
貳、檢察官對原判決關於有罪部分之上訴部分：按上訴未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第348 條 第1 項定有明文。檢察官不服原判決，提起第三審上訴，並未 聲明僅對原判決關於無罪部分上訴，應視為對原判決關於有罪 部分亦提起上訴。
次按第三審上訴書狀應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提 起上訴後10日內補提理由書於原審法院；逾上揭期間而於第三 審法院未判決前，仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以 判決駁回之。此觀刑事訴訟法第382 條第1 項前段、第395 條 後段規定甚明。
查：檢察官對原判決關於有罪部分提起第三審上訴，惟未就此 部分敘述上訴理由。乃於本院判決前，仍未依上揭規定，提出 此部分之上訴理由書狀。
綜上，應認檢察官對原判決關於有罪部分之上訴為不合法，併 予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395 條，判決如主文。中 華 民 國 107 年 9 月 6 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 林 勤 純
法官 鄧 振 球
法官 黃 斯 偉
法官 莊 松 泉
法官 林 立 華
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 9 月 11 日