最高法院刑事判決 107年度台上字第2781號
上 訴 人 蔡浩鋆（原名蔡榮俊、蔡博洋）
選任辯護人 徐明水律師
上列上訴人因違反著作權法等罪案件，不服智慧財產法院中華民
國107 年3 月8 日第二審判決（106 年度刑智上訴字第45號；起
訴案號：臺灣臺南地方檢察署104 年度偵字第5405、9072號，10
5 年度偵字第8053號；追加起訴案號：同署106 年度偵字第3491
、3686號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、最重本刑為3 年以下有期徒刑、拘役或專科罰金之罪之案件 ，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院。但第一審法院 所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，經第二審法院 撤銷並諭知有罪之判決者，被告或得為被告利益上訴之人得 提起上訴，刑事訴訟法第376條第1項第1款定有明文。 本件原判決撤銷第一審諭知上訴人蔡浩鋆（原名蔡榮俊、蔡 博洋）無罪或免訴之判決，其中原判決附表一（下稱附表一 ）編號3、5、6 、12部分，均改判論處上訴人犯著作權法第 91條第1項之侵害著作財產權罪刑，雖屬刑事訴訟法第376條 第1項第1款之案件，原係不得上訴於第三審法院，惟依前揭 說明，第一審法院諭知上訴人此部分無罪或免訴之判決，既 經第二審法院撤銷改判此部分係犯同條第1項第1款所列之罪 者，即無同條、項前段不得上訴第三審法院規定之適用，合 先敘明。
二、次按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判 決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原 判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並 未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如 何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為 第三審上訴理由的違法情形，不相適合時，均應認其上訴為 違背法律上之程式，予以駁回。
三、上訴人蔡浩鋆上訴意旨略稱：
㈠依證人即如原判決附表一（下稱附表一）編號1 至10所示之 「怡心小吃部」實際負責人李銀謝、「歡喜來商務酒店」實 際負責人胡秋連、「7號KTV」負責人李朋洧、「天堂鳥KTV 」負責人楊清田、「閎彬電子遊戲場」負責人施惠玲、「王 朝釣蝦場」負責人黃珮婷、「大安順主題KTV 」負責人邱凡 韶、「北海視聽歌唱」負責人蔡孟緯、「龍泉小吃部」負責 人林榮樺、「新友緣小吃部」員工魏中昆等人於警詢、偵查
或第一審中之證言，及其等提出之租賃合約書、名片、讓渡 書及轉讓契約書等相關資料，足認附表一編號1 至10所示之 電腦伴唱機，均係由證人鄭欽南（按因頂替上訴人犯罪，業 經臺灣臺南地方法院105 年度簡上字第42號判刑確定）出面 洽談出租或頂讓事宜，甚至將機台擺放至各該店內。可見鄭 欽南涉案情況，絕非如其所稱因患有癲癇、無法工作，單純 僅係領取報酬之「人頭」而已，當已實際參與出租系爭電腦 伴唱機之業務運作甚明；又從上開諸位證人所述洽談承租機 台及締約過程中，均未見我涉入其中或出面參與，自可證明 我確屬冤枉。
㈡鄭欽南已於民國101、102年警詢及偵查中，多次證稱有出租 電腦伴唱機給李銀謝、胡秋連、楊清田、邱凡韶、蔡孟緯、 林榮樺等人，及向李朋洧承租「7號KTV」、頂讓「閎彬電子 遊戲場」、「王朝釣蝦場」等情，卻於103年2月13日、3月4 日偵查中，開始翻供，改稱：其在上開案件都只是擔任「人 頭」，每個月可領新臺幣（下同）3 萬元，但機台並非其出 租，都是案發出事後，由蔡大哥（按指上訴人）的同夥教導 開庭要這麼說云云，自承犯頂替之罪，並經簡易輕判結案， 然則，衡諸告訴人方面（按指長欣多媒體科技有限公司、瑞 影企業股份有限公司〈下稱瑞影公司〉、揚聲多媒體科技股 份有限公司，下稱長欣等3 公司），於偵查中多次接觸鄭欽 南，依一般經驗法則，自可合理推論鄭欽南於偵查中，可能 受到利益引誘，具有以換取輕刑之動機，並為栽贓於我，而 有翻供之可能。鄭欽南前後陳述既有不一、相互矛盾，又有 翻供可能之動機，其證言是否可信，實非無疑。詎原審罔顧 鄭欽南和我立場相反、所供難信之情，在無其他補強證據之 情況下，徒憑鄭欽南單一之證詞，推論我犯罪，顯然欠妥。 ㈢退萬步言，倘鄭欽南僅係單純領取報酬、擔任「人頭」而未 參與犯罪，但就其係受何人所託，擔任「人頭」？受命於何 人？及如何領取報酬等各情，鄭欽南竟然前後多次證述不一 ，顯然疑點重重；而從鄭欽南於103年10月31日、104年1 月 19、26日、5月12日偵查、106年6 月29日第一審中之證述， 及鄭欽南之配偶即證人羅彩雲於104年1月19日、3月26日、5 月12日偵查、106年6月29日第一審中之供述，可知羅彩雲相 關之證言，皆係聽聞自鄭欽南而來，並非親自見聞，其可信 度當然令人質疑；何況若純以鄭欽南、羅彩雲上開證述相互 比對，亦僅足認定鄭欽南係受蔡孟緯僱用之人，每月向其領 取3 萬元，並受蔡孟緯指示夥同邱凡韶一起辦事，而有關臺 南地區系爭電腦伴唱機，亦非由我負責之區域，均迥然與我 無關。
㈣其實，我與鄭欽南、邱凡韶、林榮樺、蔡孟緯、陳瑞平（按 陳瑞平因與上訴人共同犯著作權法第91條第1 項之侵害著作 財產權罪，業經原審判刑確定）等人，皆因為從事伴唱機出 租或出售業務而結識，性質上為同業，彼此並無合夥或從屬 關係，僅偶爾有業務聯繫或互相支援。因此，鄭欽南的手機 SIM 卡內，有我們的聯絡資料，或彼此間有訊息往來，符合 一般經驗法則，豈能因此遽為不利於我的認定。 ㈤我已於原審供稱：我當初會在臺灣橋頭地方法院針對「星光 大道KTV」乙案（即自102年6月5日起，僱用鄭欽南擔任該KT V 名義負責人，於103年7月9日遭查獲，經該院105年度智訴 字第1 號案審理）中認罪，係因當時與太太爭吵離婚，沒有 心情，且律師建議認罪可以易科罰金，我才認罪，實際上， 我並非「星光大道KTV 」的負責人；陳瑞平亦稱並非受我僱 用，其係受綽號「正仔」（按係上訴人之弟蔡榮正）僱用， 足認該案確實與我無關。而附表一編號12部分之犯罪事實， 主要是指我另行起意，於103年9月10日前某日，僱用陳瑞平 共同擅自重製如附表一編號12所示視聽著作，原判決仍以陳 瑞平證稱我是「星光大道KTV 」的實際負責人，並以我於上 開案件中，亦坦承為實際負責人，而逕行認定我們兩人共犯 本案，顯與卷內事證不符，原審採證自屬有誤。 ㈥我是低收入戶，在多年前無端涉入相關違反著作權法案件後 ，已不再從事音響工作，現在專心推廣廟宇文化，家庭生活 美滿，本件縱經認定有罪，由於所侵害者，僅為他人之財產 法益，實應以科處罰金為適當，原判決卻分別論罪，並有諭 知不得易科罰金的刑度情形，顯然過苛。
四、惟查：
㈠證據的取捨、證明力的判斷與事實（含是否成立共同正犯） 的認定，俱屬事實審法院自由裁量判斷的職權，此項職權的 行使，倘不違背客觀存在的經驗法則或論理法則，即無違法 可言，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定甚明，自無由當事 人任憑己意，指摘為違法，而執為上訴第三審合法理由的餘 地。又法院認定事實，並不悉以直接證據為必要，其綜合各 項調查所得的直接、間接證據，本於合理的推論而為判斷， 要非法所不許。另我國刑事訴訟法對於補強證據的種類，並 無設限制，故不問其為直接證據、間接證據，或係間接事實 之本身即情況證據，均得為補強證據的資料。而供述證據雖 然先後不一或彼此齟齬，究竟何者為可採，事實審法院非不 可本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理的比較，定其取捨 ，若其基本事實的陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信 ，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。
⒈原判決主要係依憑：上訴人對於附表一編號1 至12所示歌曲 ，分別為長欣等3 公司所取得音樂著作、視聽著作之著作財 產權，而系爭營業地點之電腦伴唱機內，遭警查獲有侵害長 欣等3 公司上開歌曲之重製物各情，均不加爭執，上訴人並 曾自白確以每月3萬元之代價僱用鄭欽南，自102年6月5日起 ，擔任「星光大道KTV」名義負責人，嗣於103年7月9日被查 獲的部分自白；長欣等3 公司職員陳光璞、許家騰、林明德 、廖茂雄、賴勝集、洪家豪、鍾彬彩、林慧容及洪菁徵等人 於警詢或偵查中，指證上訴人侵害長欣等3 公司之著作財產 權；李銀謝、胡秋連、李朋洧、楊清田、施惠玲、黃珮婷、 邱凡韶、蔡孟緯、林榮樺、林賢一、張銘漢等人於警詢、偵 查或第一審中，指述系爭租賃內容，確實含有重製上開音樂 、視聽著作至電腦伴唱機內，或出租、頂讓場所供擺放上開 電腦伴唱機的情形；鄭欽南於偵查中，指證其僅係單純之「 人頭」，實際經營者為上訴人，復於第一審中，證稱：是上 訴人出貨（機台）給店家，上訴人會叫我去開庭、作筆錄； 羅彩雲於第一審中，亦證稱：鄭欽南擔任上訴人等之「人頭 」，1個月賺3萬元，店家如果出事情，上訴人會打電話叫鄭 欽南去店裡各等語之證言；復有長欣等3 公司取得系爭歌曲 之專屬授權證明書、被侵權歌曲明細表、存證信函、上開KT V 等營業場所之讓渡書或伴唱器材之租賃合約書、蒐證報告 資料表、蒐證影片光碟、蒐證照片、名片、消費收據；搜索 票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、扣押 物品照片；臺灣臺南地方檢察署勘驗筆錄、報告；第一審勘 驗筆錄等證據資料，乃認定上訴人確有如原判決犯罪事實欄 所載犯行，因而撤銷第一審的無罪及免訴之判決，改判論處 上訴人犯著作權法第91條第2 項之侵害著作財產權罪刑（即 附表一編號1、2、4、7 至11部分）、又犯同法條第1項之侵 害著作財產權罪刑（即附表一編號3、5、6 部分）及共同犯 同法條第1 項之侵害著作財產權罪刑（即附表一編號12部分 ）。
⒉原判決對於上訴人否認犯罪，所為略如上揭第三審上訴意旨 的辯解，如何係飾卸之詞，不足採信，亦據卷內訴訟資料詳 加指駁、說明。並指出：
⑴鄭欽南於偵查中，詳言：我有癲癇，不好找工作，為了生活 ，擔任伴唱機出租公司或小吃部、KTV 的「人頭」負責人， 每月可領取3 萬元，負責在伴唱機租賃契約書上簽名，若店 家遭警方查獲，我即出面頂罪，並製作筆錄，而實際經營者 是上訴人（上訴人帶我去國稅局辦理負責人的相關登記，出 事後，也帶我去作筆錄，並教我怎麼講）等語，並提出其手
機SIM 卡內有上訴人之聯絡資料，及與上訴人往來簡訊內容 （即綽號「蔡埔」〈指上訴人〉稱：「國稅局辦完後連絡發 哥0000000000，也是要簽名，新店」，鄭欽南稱：「蔡大哥 〈指上訴人〉我到高雄」、「我國稅局辦好了，我剛打二通 連絡發哥，發哥沒接」；綽號「蔡埔」稱：「明天要開庭， 明早10: 30分，高雄地檢，一定要到」，鄭欽南稱：「我快 到了，要到那裡等你」，綽號「蔡埔」稱：「明天二點半到 高雄簽名，到的時候找我，我帶你過去，收到簡訊給我說確 認一下」、「你先開庭，開完再跟我聯絡」、「設立日期是 營業登記證上面的日期，你接的是今年」）為憑，足見鄭欽 南所述各情非虛；而鄭欽南也因此觸犯頂替罪，業經臺灣臺 南地方法院105 年度簡上字第42號判刑確定在案，益見其真 心悔過，坦白說出實情，非純損人以利己。
⑵臺灣橋頭地方法院105年度智訴字第1號確定判決認定：上訴 人以每月支付3萬元之代價，僱用鄭欽南自102年6月5日起， 擔任「星光大道KTV 」名義負責人，共同擅自以重製之方法 侵害他人之著作財產權，嗣於103 年7月9日被查獲等旨，而 本件乃上訴人另僱用陳瑞平擔任上開「星光大道KTV 」之負 責人，並於103年9月10日前某日，將上開視聽著作重製至電 腦伴唱機後，擺放在該KTV 內，供不特定客人消費點唱播放 ，顯見上訴人於該前案遭查獲後，再僱用陳瑞平而共同擅自 重製如附表一編號12所示瑞影公司之視聽著作，應係另行起 意甚明；又陳瑞平（於第一審中）亦證稱：上訴人親自拿薪 水給我，是「星光大道KTV 」之實際負責人等語，且上訴人 於上開案件中，亦坦承此情無誤，足見上訴人確與陳瑞平共 同觸犯如附表一編號12所示之侵害著作財產權罪。 ㈡關於刑的量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量的事項， 倘於科刑時，已以行為人的責任為基礎，斟酌刑法第57條所 列各款事項，並未逾越法定刑度或濫用其權限，即不得任意 指摘為違法，資為合法第三審上訴的理由。
原審因審酌上訴人僱用鄭欽南擔任「人頭」，且僱用陳瑞平 擔任「星光大道KTV 」之名義負責人，企圖立於幕後，侵害 長欣等3 公司之著作財產權，顯然欠缺保護智慧財產權之法 治觀念，兼衡本件遭查獲之歌曲數量甚多，暨上訴人之智識 程度及家庭生活狀況等各情，均在法定刑（按意圖出租而擅 自以重製方法侵害他人之著作財產權罪，法定刑係「6 月以 上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以上200 萬元以 下罰金」；擅自以重製方法侵害他人之著作財產權罪，法定 刑係「3 年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣75萬元 以下罰金）範圍內，各擇定宣處有期徒刑6 月（均得易科罰
金，即附表一編號1至4、9、10、12）、7月（即附表一編號 11）、8月（即附表一編號5、6）、9月（即附表一編號7 ） 、10月（即附表一編號8），及分別定應執行有期徒刑2年2 月（得易科罰金）、2年。
客觀以言，經核皆在法定刑範圍之內，又未濫用自由裁量的 權限，所為合併定其應執行刑部分，亦未逾越各刑合併的內 、外部性界限。
㈢以上所為的事實認定及得心證理由，俱有各項證據資料在案 可稽，既係綜合調查所得之各項直接、間接證據而為合理推 論，自形式上觀察，並無違背客觀存在的經驗法則或論理法 則，且事證已臻明確。上訴意旨，或置原判決已明白論斷的 事項於不顧，就屬原審採證、認事及量刑職權的適法行使， 任憑主觀，異持評價，妄指違法，且猶執陳詞，或為單純的 事實爭議，或對於不影響於判決本旨的枝節事項，予以爭執 ，均不能認為適法的第三審上訴理由。
㈣至於原判決究竟有無違法，與上訴是否以違法為理由，而合 於第三審上訴之法定程式，係屬二事，附此敘明。 ㈤依上說明，應認本件上訴為不合法律上之程式，予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 107 年 9 月 6 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 洪 昌 宏
法官 吳 信 銘
法官 許 錦 印
法官 李 釱 任
法官 王 國 棟
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 9 月 11 日