最高法院刑事判決 107年度台上字第2540號
上 訴 人 章艶霞
選任辯護人 程光儀律師
連思成律師
張琇惠律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中
華民國106 年11月21日第二審判決（106 年度上訴字第416 號；
起訴案號：臺灣新竹地方檢察署101 年度偵字第5014、5097、52
84號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由的違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上的程式，予以駁回。
二、上訴人章艶霞上訴意旨略謂：
㈠證人封秀珍既於民國101年5月22日警詢及偵查中，一再證稱 ：上訴人於101年2月20日，是幫伊聯絡賣家即綽號「水玲」 之女子，再由伊與「水玲」自行交易，至於同年3月1日，因 無與上訴人見面，故終未完成交易等語。則為何她在將近l0 個月後之同年l1月30日偵訊中，竟然翻稱是向上訴人購買毒 品？是否可信，已非無疑；而封秀珍於上開2 次偵查中，均 係經具結後而為供證，原審卻未等同視之，甚至對於封秀珍 於l01年5月22日偵訊之證述（按事實上，該次偵訊，檢察官 僅提示封秀珍之警詢筆錄內容，詢問是否實在？封秀珍答稱 實在而已），毫無審酌，全然未見論述，顯有判決不載理由 之違誤。
㈡原判決既然認為封秀珍與上訴人及上訴人之丈夫林鉉鈞（已 於103年12月5日死亡）間，因往來甲基安非他命之方式有多 種，封秀珍上揭警詢時之陳述，恐有「誤記」可能。然則， 為何封秀珍於101 年11月30日偵查中所言，就不會有「誤記 」？且既認其證詞可信性有瑕疵，卻未說明如何排除封秀珍 此部分記憶之錯誤，而逕採其不利於上訴人之證詞，自屬不 當；何況封秀珍於上揭警詢時，距離案發時間較近，原審都 認有誤記可能，則為何於其距離案發較久之偵查中的證言， 就不會誤記？顯見原審如此採證，違反經驗法則。
㈢封秀珍於警詢及原審中，均證稱：101年2月20日，我是向綽 號「水玲」之女子購買甲基安非他命等語，且明白指出其與 「水玲」相約交易之確切地點，客觀上，自應認有其可信性 。然則，原審對於綽號「水玲」者為何人？實際姓名為何？ 有無「水玲」之聯絡方式等各情，均未進一步詢問及調查（ 按上訴人並未提出相關資料以供詳查），當有應調查之證據 而未予調查之違誤。又原判決理由中，載稱此次交易是因葉 吉玲（即本件通訊監察譯文中所稱之「葉妹」、「葉美」， 業於101 年12月12日死亡）需索之故，並非存在上訴人個人 因素，但觀諸原判決附件（下稱附件）編號4 之通訊監察譯 文，可知該日其實係封秀珍基於個人因素，先向上訴人索取 甲基安非他命，而後才有後續對話。詎原判決逕認此次交易 ，是封秀珍與葉吉玲合購，顯見存有證據上矛盾之違誤。 ㈣原判決載稱封秀珍係因林鉉鈞已經死亡而無從對質，乃改口 指稱先前偵查中所為不利於上訴人之詞，係受林鉉鈞壓力所 致云云。但原審就封秀珍是否知悉林鉉鈞之近況，或是否知 悉林鉉鈞已於l03 年間死亡各情，從未曾詢問封秀珍，卻逕 以擬制、推測的方式，認為封秀珍早已知悉林鉉鈞死亡，而 故為迴護上訴人之詞，顯非允洽；實際上，封秀珍雖曾與上 訴人夫妻為鄰居，但上訴人於案發後，已因另案入監服刑， 不再與封秀珍聯絡，亦不知封秀珍之下落，當然無法提供其 地址，以供法院傳喚查證，衡諸封秀珍於第一審中，並未到 庭，似已離開原來在新竹的居所，則其究竟如何能得知林鉉 鈞死亡？原審所為上開認定，恐嫌率斷。
㈤上訴人對於曾經轉讓禁藥之犯行（指第一審判決附表二編號 6 至12部分犯行），都坦承不諱，而本件提供少量甲基安非 他命給封秀珍施用，也是無償；再者，上訴人本身有施用甲 基安非他命之習慣，而上訴人家中遭查扣得之甲基安非他命 ，含袋毛重僅1.88公克，若上訴人還要供販賣之用，豈會僅 持有如此微量之甲基安非他命？顯見上訴人純為供自己吸食 及朋友央求一時之便而轉讓，絕非販售。此從101 年3月1日 通訊監察譯文中，上訴人回答：「等朋友過來，就拿過去」 ，益可證明上訴人尚需向毒品上游代為購進，自己並無庫存 至明。檢調單位既然長期監聽掛線，為何上訴人於該日與封 秀珍通話之前後，均無上訴人向毒品上游購毒之通聯紀錄？ 足見上訴人於該日與封秀珍之對話內容，自然極有可能只是 敷衍之詞。從而，封秀珍於警詢時，所言：此次最後（結果 ），未與上訴人見面，致未完成交易等旨，當屬可採。 ㈥由證人馬浩鈞（按上訴人曾無償轉讓甲基安非他命給馬浩鈞 ，經第一審判刑確定）於第一審之證述，可知馬浩鈞是林鉉
鈞委託賣屋的仲介人員，曾至上訴人家中施用甲基安非他命 ，知道該毒品是林鉉鈞所有，而上訴人於林鉉鈞住院時，因 為家中只剩下少許甲基安非他命，只好請封秀珍自行與「水 玲」交易，或以言詞敷衍封秀珍了事，自無不合常情之處。 本件既無證據證明上訴人有營利之意圖，尚未達到通常一般 之人均不致於有所懷疑，而得確信上訴人確有販毒之程度， 且如今相關人士林鉉鈞與葉吉玲，均已死亡而無從對質，原 審自不能逕以推測、擬制之方法，而為上訴人不利之認定。 ㈦原判決對於上訴人究竟以何種價格，取得101年2月20日提供 給封秀珍的甲基安非他命，數量多少、對價是否相當、有無 從中獲利等問題，均未說明，且對於封秀珍所提及之新臺幣 （下同）1 千元，究竟是上訴人交付毒品之代價，或是封秀 珍另外委託上訴人購毒之款項，既然認為有所疑義，卻未詳 加調查，自欠允當；何況上訴人與封秀珍當時都是施用甲基 安非他命之人，而封秀珍與林鉉鈞又為相當熟識的朋友，自 不能排除上訴人係原價轉讓或無償提供給封秀珍之可能，原 判決卻徒以空泛之詞，擅加臆測上訴人具有主觀的營利意圖 ，當有判決不備理由，及應調查之證據而未予調查之違失。三、惟查：
㈠證據的取捨、證明力的判斷與事實的認定，都屬事實審法院 自由裁量判斷的職權，此項職權的行使，倘不違背客觀存在 的經驗法則或論理法則，即無違法可言，觀諸刑事訴訟法第 155 條第1 項規定甚明，自無由當事人任憑己意，指摘為違 法，而執為上訴第三審合法理由之餘地。又法院認定事實， 並不悉以直接證據為必要，其綜合各項調查所得的直接、間 接證據，本於合理的推論而為判斷，要非法所不許。而供述 證據雖然先後不一或彼此齟齬，究竟何者為可採，事實審法 院非不可本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理的比較，定 其取捨，若其基本事實的陳述與真實性無礙時，仍非不得予 以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。 至於同法第379 條第10款所謂應於審判期日調查之證據，係 指與待證事實具有重要關係，在客觀上認有調查之必要性， 且有調查的可能性，為認定事實、適用法律的基礎者而言， 若事實已臻明確，或調查途徑已窮，自毋庸為其他無益的調 查，亦無未盡調查證據職責之違法可言。
衡諸實際，毒品交易的買賣雙方，雖具有對向性的關係，為 避免毒品購買者圖邀減刑寬典而虛構毒品來源，須調查其他 補強證據，以確保其陳述與事實相符，始能採為認定被告犯 罪的憑據。然我國刑事訴訟法對於補強證據的種類，並無設 限制，故不問其為直接證據、間接證據，或係間接事實之本
身即情況證據，均得為補強證據的資料，且該補強證據，不 以證明犯罪構成要件的全部事實為必要，倘得以佐證購毒者 的指證非屬虛構，而能予保障其陳述的憑信性者，即已充足 ；復因販賣毒品行為，一向懸為厲禁，販毒者為防避遭監聽 查緝，以電話聯繫時，基於默契，免去代號、暗語，僅以相 約見面，且不敘及交易細節，即可於碰面時進行交易，於電 話中未明白陳述實情，並不違背常情，雖非直接可以推斷該 被告的犯罪，但以此項證據與購買毒品者的陳述或其他案內 證據為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂非適合 的補強證據。
⒈原判決主要係依憑：上訴人坦承確有於附件編號4、5所示時 間，以持用之0000000000號行動電話與封秀珍持用之000000 0000號行動電話通聯，並有如各該譯文所示之通訊內容，及 有拿取甲基安非他命給封秀珍（但上訴人辯稱是無償提供， 並非販賣）之部分自白；封秀珍於101 年11月30日偵查中， 明確指證：於101年2月20日，是與葉吉玲合資1 千元向上訴 人購買甲基安非他命，至於同年3月1日，是葉吉玲獨資以1 千元向上訴人購買甲基安非他命等語的證言；復有卷附通訊 監察書、監聽光碟、顯示確有上揭毒品交易聯繫之附件編號 4、5之通訊監察譯文；扣案之0000000000號行動電話1 支等 證據資料，乃認定上訴人確有如原判決犯罪事實欄所載2 次 犯行，因而維持第一審論以上訴人犯毒品危害防制條例第4 條第2項之販賣第二級毒品2罪，均宣處有期徒刑7年4月及沒 收之判決，而駁回上訴人此部分之第二審上訴。 ⒉原判決對於上訴人否認犯罪，所為略如上揭第三審上訴意旨 之辯解，如何係飾卸之詞，不足採信，亦據卷內訴訟資料詳 加指駁、說明。並指出：
⑴依附件編號4、5之通訊監察譯文記載，封秀珍於101年2月20 日、同年3月1日，分別與上訴人電話聯絡時，表示「葉妹（ 指葉吉玲）在我這，要拿一」；「一千」、「可欣（指上訴 人）多給一點點喔！我跟發哥（按指封秀珍之前夫李勝權） 也可用一點」，核與封秀珍於上揭偵查中，分別指證於前述 時、地，其與葉吉玲合資，及葉吉玲單獨，先後以1 千元的 價格，向上訴人購買甲基安非他命等證言相符，足證封秀珍 此部分證述為可採。
⑵封秀珍雖於101年5月22日警詢（含同日偵查中），及原審中 ，均否認有向上訴人購毒，並「曾」證稱其於上揭同年11月 30日偵查中所言，是因為上訴人之夫林鉉鈞要求其幫忙，遂 將事情推給上訴人，事實上，其是向林鉉鈞購毒等語，惟封 秀珍嗣於原審中，對此又「無法肯認」是否確受林鉉鈞之要
求所致，已非無疑，且經原審再次逐一訊問其於上揭偵查中 所為陳述之真意，封秀珍仍堅稱確有於同年2月20日，拿1千 元給上訴人，上訴人則交付甲基安非他命乙情，更無封秀珍 所稱與上訴人不熟，都是向林鉉鈞拿取毒品之說詞；再觀附 件編號4、5所示譯文，封秀珍於電話中，直稱：「可欣早上 過來」、「葉妹在我這，要拿一」、「可欣你在哪？」、「 可欣多給一點喔」，毫無遲疑，更無欲找尋林鉉鈞未果、上 訴人僅係代接電話之任何對話內容，足見封秀珍先前否認向 上訴人購毒，另稱曾受林鉉鈞之壓力，始於偵查中為不利於 上訴人之證詞，應係迴護上訴人，並不可採。
⑶上訴人雖始終否認曾向封秀珍收取毒品之對價款項，或又稱 後來沒有拿毒品給封秀珍云云，然上訴人於警詢、偵查及歷 審中，已多次自承附件編號4 所示譯文內容，即係與封秀珍 談論甲基安非他命之通話內容，封秀珍這一次找伊時，伊在 睡覺，因為葉妹妹一直吵她，伊正要去醫院，就去封秀珍家 ，拿球（按指吸食器）及一點殘餘在球內的甲基安非他命給 封秀珍等語，核與封秀珍所證述上揭譯文所談論的是甲基安 非他命、係因葉吉玲要求找尋上訴人、上訴人有交付甲基安 非他命等各情，均相適合，足證封秀珍此部分證述為實在。 ⑷封秀珍雖於偵查中，就101年2月20日之交易地點，是在上訴 人住家，或其自己家中，及就交易方式，係其或葉吉玲拿錢 給上訴人等情，所述固有不同，亦與其於警詢中所述此次是 由上訴人介紹「水玲」之女子與其交易歧異。然封秀珍與上 訴人、林鉉鈞間，有關甲基安非他命之往來（包括轉讓、販 賣）之情，非僅一次，此由卷附上訴人與封秀珍間所有通訊 監察譯文內容可知一二，且封秀珍於101 年11月30日偵查中 ，經檢察官提示卷附通訊監察譯文予以辨識及說明時，封秀 珍就其他未據起訴部分之譯文，亦稱：那麼久，忘了，此次 不清楚；每次打電話給上訴人，都一定給甲基安非他命，但 此次有無拿錢，忘了；上訴人給就是給一點點，伊說要給錢 ，上訴人也說不要，葉妹妹要跟她拿的，她就要收錢等語， 並稱：（問：100 年2月到3月間，向上訴人、林鉉鈞買過或 受讓過幾次甲基安非他命？）他們住8樓（按封秀珍住同棟2 樓），我是打給林鉉鈞，說我要上去，他就說好，我有時候 會拿錢給他，說是我要跟葉妹妹合買，有時候大家一起用， 因為有時候是他請我，我也不好意思，像這樣的情形約有三 、四次等語，是封秀珍因與上訴人、林鉉鈞間關於甲基安非 他命之往來情形多種，致陳述時有些許出入，尚難謂悖於常 情。而從該日譯文內容可知，此次交易係因葉吉玲（要求） 之故，且經封秀珍證述在卷，並非封秀珍（單純為）個人所
需，則上訴人因此向葉吉玲及封秀珍收取1 千元款項，更與 封秀珍所述「葉妹妹要跟她拿的，她就要收錢」乙情合致， 自不得徒以封秀珍曾為上開不同之證述，而認其全部陳述為 不可採。
⑸上訴人於警詢及第一審中，亦均自承：101 年3月1日之譯文 ，確實是與封秀珍交易毒品之內容，是第二級毒品甲基非他 命價值1 千元。（問：可是接著「一千」後面，封秀珍又發 送簡訊向你表示「可欣，多給一點點喔，我跟發哥也可用一 點，謝謝妳喔」，什麼意思？）她就是希望伊多帶一點下去 ，因為發哥也要用等語，則上訴人就該譯文內容所指毒品交 易種類、金額，及後續封秀珍希望上訴人多拿一點之意思之 所述，均與封秀珍上揭偵查中證述，及附件編號5 所示譯文 內容相符，足見封秀珍確因葉吉玲欲向上訴人購買甲基安非 他命，而由封秀珍電話聯繫上訴人，上訴人並將價值1 千元 之甲基安非他命送至封秀珍住處，由葉吉玲當場與上訴人完 成交易乙情，堪予認定。
⑹上訴人雖供稱：伊於101 年3月1日，是無償提供（甲基安非 他命）給封秀珍施用，至於她有沒有跟她朋友拿錢，我不知 道等語；後又改稱：（問：3月1日凌晨到早上，有無與封秀 珍或是葉吉玲，在封秀珍家見面？）伊若是去封秀珍家，葉 吉玲這個人在的話，伊就馬上走了等語，然綜觀附件編號5 所示譯文，上訴人於封秀珍表明：「葉美要找你」時，僅回 應：「啊～她～」、「喔」；且於封秀珍傳送簡訊：「一千 」、「可欣多給一點點喔！我跟發哥也可用一點，謝謝妳喔 」之後，上訴人非但未拒絕，或表明不悅之意，反回答：「 我在洗衣服，等朋友過來，就拿過去」，足見上訴人所稱若 葉吉玲在，伊就離開之詞，應非實在。再佐以封秀珍於上揭 偵查中，所證：葉妹妹要跟上訴人拿的，上訴人就要收錢等 語觀之，上訴人既已從封秀珍之電話聯繫中，知悉此次係葉 吉玲要購毒，自無不收取款項之理，足證封秀珍證稱此次交 易是葉吉玲親自與上訴人交易1 千元之甲基安非他命乙情， 應堪採信。
⑺封秀珍就101 年3月1日之交易，雖然先於警詢（及同日偵查 ）中，證稱並未完成交易，後於偵查中，又稱是葉吉玲的錢 ，再改稱是葉吉玲私底下找其合買，錢是其找「阿發」拿， 再借給葉吉玲各等語，亦即其前後就有無完成交易、係何人 向上訴人購買、購買之錢何來等情，固有供述不一，惟因封 秀珍與上訴人、林鉉鈞間，關於甲基安非他命之往來情形多 種，則其於警詢中所稱後來沒有完成交易，是否為誤記，非 無可能；而封秀珍雖於同次（即101 年11月30日）偵查中，
改稱是與葉吉玲合買，然觀該次檢察官訊問過程，封秀珍原 係以證人身分到庭具結後為陳述，直至其就此次交易過程為 詳細說明後，檢察官隨即告知刑事訴訟法第95條之權利，並 諭知封秀珍所為可能涉及幫助販賣毒品、幫助轉讓毒品之罪 嫌後，封秀珍即改口是與葉吉玲合資購買，試圖迴避檢察官 所指涉上開罪名，從而封秀珍雖於該次偵查中，曾改稱是與 葉吉玲合資購買，又就購買之款項，究係何人出資、如何出 資等情，出現不同之說詞，然此顯係因封秀珍察覺事涉自身 利害關係所為卸責之詞，尚難以此而全盤否認其證詞之可信 。
㈡販售毒品，罪重查嚴，行為人均以隱匿方式為之，且因無公 定價格，復易因分裝而增減份量，每次買賣價量，常隨雙方 關係深淺、資力、需求量及對行情的認知、來源是否充裕等 因素，而異其標準，非可一概而論，是販賣者從價差、量差 或品質差中牟利的方式雖異，然其意圖營利的販賣行為則無 二致，此因毒品量微價昂，販賣者有利可圖，茍無利可圖， 豈願甘冒重典行事？而販賣毒品者，其主觀上既有營利的意 圖，且客觀上有販賣的行為，即足構成，至於實際上是否已 經獲利，則非所問。
上訴人與葉吉玲、封秀珍均非親故、至交，苟無利得，豈會 甘冒重刑之風險，供其等取得甲基安非他命之理？是所販入 之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之 意圖及事實甚明。
以上所為的事實認定及得心證理由，俱有各項證據資料在案 可稽，既係綜合調查所得之各直接、間接證據而為合理推論 ，自形式上觀察，即未違背客觀存在的經驗法則、論理法則 ，且事證已臻明確。上訴意旨，或置原判決已明白論斷的事 項於不顧，就屬原審採證認事職權的適法行使，任憑己意， 異持評價，妄指違法，且猶執陳詞，或為單純的事實爭議， 或對於不影響於判決本旨的枝節事項，予以爭執，皆不能認 為適法的第三審上訴理由。
㈢綜上所述，應認本件上訴為不合法律上之程式，予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 107 年 9 月 20 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 洪 昌 宏
法官 吳 信 銘
法官 許 錦 印
法官 李 釱 任
法官 王 國 棟
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 9 月 25 日