最高法院刑事判決 107年度台上字第2193號
上 訴 人 林慶南
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法
院高雄分院中華民國106 年9 月28日第二審判決（106 年度上訴
字第747 號，起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署105 年度偵字第93
0 、4531號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人林慶南 有其事實欄所載如其附表（下稱附表）一所示販賣第二級毒 品甲基安非他命3 次、轉讓禁藥甲基安非他命1 次之犯行， 因而維持第一審論處如附表一所示販賣第二級毒品3 罪刑及 轉讓禁藥1 罪刑，定應執行有期徒刑9 年及為相關沒收諭知 之判決，駁回上訴人在第二審關於此部分之上訴（另駁回檢 察官就其餘被訴事實無罪部分之上訴）。已詳敘其所憑證據 及認定之理由，對於上訴人所辯何以均不足以採信，亦在理 由內詳加指駁及說明。核其所為之論斷，俱與卷存證據資料 相符，從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違 法情形存在。
二、上訴意旨略以：
㈠上訴人於附表一編號1 、3 、4 時地，係受魏聖坤所託合資 向上手購買第二級毒品甲基安非他命，因2 人為朋友關係， 故無須事先知悉購買之金額及數量，魏聖坤亦證述不會在意 毒品重量與金額是否相符。雖毒品係由上訴人分裝，但並無 證據證明上訴人從中獲利，上訴人無營利之意圖，所為應僅 止幫助施用毒品，原判決認係販賣第二級毒品，顯有判決理 由不備及適用法則不當之違誤。
㈡依附表三編號6 、7 之通訊監察譯文，僅能證明上訴人與魏 聖坤相約見面之事實。上訴人固於附表三編號11之通話中提 及「我故意那天拗一份給你」等語，此亦有可能係上訴人介 紹藥頭陳翊芃與魏聖坤認識後，陳翊芃自行轉讓禁藥予魏聖 坤。原判決僅憑上開通訊監察譯文，認定上訴人有附表一編 號2 共同轉讓禁藥予魏聖坤之犯行，顯違背證據法則云云。
三、惟查：證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實 審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客 觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法 第155 條第1 項規定甚明，自無許當事人任憑主觀指為違法 ，而資為合法之第三審上訴理由。本件原判決依憑上訴人所 為不利於己之供述，佐以證人魏聖坤之證述，及卷附通訊監 察譯文等證據資料，相互參酌印證，經綜合判斷，認上訴人 分別於附表一編號1 、3 、4 所示時地，販賣第二級毒品予 魏聖坤，另於附表一編號2 所示時地，與陳翊芃共同無償轉 讓禁藥甲基安非他命予魏聖坤。並於理由中說明：㈠受施用 毒品者委託，代為向販售毒品者購買毒品後，交付委託人以 供施用，並收取價款，與受販售毒品者委託，將毒品交付買 受人，並收取價款，二者同具向販賣毒品者取得毒品後交付 買受人並收取代價之行為外觀，其固因行為人主觀上究與販 售者抑或買受人間有意思聯絡，而異其行為責任，單純意在 便利、助益施用而基於與施用者間之意思聯絡，為施用者代 購毒品之情形，僅屬幫助施用，若意圖營利，而基於與販售 者間之犯意聯絡，代為交付毒品予施用者，始為共同販賣， 然販毒之人，不論大、小盤商、零售，甚或臨時起意偶一為 之者，莫不意圖營利，又毒品交易亦不必然以現貨買賣為常 態，毒品交易通路賣方上、下手間，基於規避查緝，節約存 貨成本等不一而足之考量，臨交貨之際，始互通有無之情形 ，亦所在多有，故毒販與買方議妥交易後，始轉而向上手取 得毒品交付買方，不論該次交易係起因於賣方主動兜售或買 方主動洽購，毒販既有營利意圖，尚非可與單純為便利施用 者乃代為購買毒品之情形等同視之，二者之辨，主要仍在營 利意圖之有無。本件上訴人與魏聖坤在電話中相約見面，交 付毒品甲基安非他命並收取款項，與一般買賣毒品外觀無異 。惟依雙方通聯內容，2 人對於共同出資數額、每人出資比 例、購買毒品之數量、購買對象、推派何人出面購買及如何 分配等攸關合購之細節，均未有討論及約定，魏聖坤亦證稱 不知上訴人出資金額，縱上訴人係與魏聖坤談妥後始轉向其 上手取得毒品，依前揭說明亦難認上訴人無營利意圖替魏聖 坤代購。且第二級毒品甲基安非他命價格匪淺、取得不易， 購毒者對於所購買毒品之品質、數量，每每錙銖必較，然魏 聖坤就其分得毒品數量是否與其出資價額相符？係向何人購 得之攸關毒品數量及品質之細節？均未在意，亦無掌控權， 而係全交由上訴人獨自決定，益徵上訴人就交付予魏聖坤毒 品時，對於毒品數量、來源具有掌握之權限，與一般販賣毒 品之出賣人對於毒品數量、品質、金額有決定權限，並無二
致。況魏聖坤對於上游毒品來源無從得知，須全賴上訴人代 為購買；上訴人願冒被查獲送辦販毒重罪之風險，毫無獲利 而替魏聖坤向上游藥頭購買毒品，繼之出面將毒品交付魏聖 坤，使真正販毒者能隱身幕後而豁免遭刑事追訴處罰，單純 擔任「跑腿」角色之上訴人卻要擔負被追訴風險，此顯與常 情相悖，上訴人應有營利之意圖而交付毒品，並非合資購買 （見原判決第8 至12頁）。㈡魏聖坤於第一審法院審理時已 證稱：附表一編號2 這次是上訴人跟藥頭陳翊芃拿甲基安非 他命給我，當時上訴人說要給我試試看，因為當時我跟上訴 人說我身上沒有毒品，上訴人就給我毒品，附表三編號11譯 文，上訴人提到「我故意那天坳一份給你」，就是指附表一 編號2 遇到藥頭陳翊芃這次等語（見第一審卷第155至156頁 、第167 頁）；核與上訴人與魏聖坤電話通聯譯文所述情節 相符，並非單以電話通聯譯文為認定之證據。又依魏聖坤證 述內容及附表三編號11譯文可知，上訴人、魏聖坤及藥頭陳 翊芃3 人於附表一編號2 所示時間、地點一同在場，且由上 訴人向藥頭陳翊芃「坳」1 份甲基安非他命給魏聖坤，並經 藥頭陳翊芃同意後，由上訴人交付予魏聖坤，則上訴人與藥 頭陳翊芃有共同轉讓禁藥之犯意聯絡甚明（見原判決第12至 13頁）。所為論斷，俱與卷內證據資料相符，核與經驗法則 及論理法則無違。上訴意旨猶謂係與魏聖坤合資購買，無營 利之意圖，僅為幫助施用，亦未轉讓禁藥，可能係藥頭陳翊 芃自行交付禁藥予魏聖坤云云，乃置原判決之明白論敘於不 顧，對事實審證據取捨及事實認定之適法職權行使，空泛指 摘，難謂已符合首揭法定上訴要件，其上訴均違背法律上之 程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。中 華 民 國 107 年 9 月 6 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 王 居 財
法官 蘇 振 堂
法官 謝 靜 恒
法官 楊 真 明
法官 鄭 水 銓
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 9 月 11 日