最高法院刑事判決 107年度台上字第2170號
上 訴 人 臺灣高等檢察署臺中檢察分署檢察官李月治
上 訴 人
即 被 告 王興源
選任辯護人 陳怡成律師
上列上訴人等因被告違反證券交易法等罪案件，不服臺灣高等法
院臺中分院中華民國106年9 月21日第二審判決（105年度金上訴
字第1778號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署104 年度偵字第26
292號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審經審理結果，認定上訴人即被告（下稱被告）王興 源違反證券交易法等犯行明確，因而撤銷第一審之科刑判決 ，改判仍分別依想像競合犯規定從一重論處被告犯公司法第 9條第1項前段之未實際繳納股款、證券交易法第171條第1項 第1 款之詐偽及行使偽造私文書各罪刑，並分論數罪併罰， 係綜合被告所為認罪之陳述及卷附相關證據資料，而為論斷 。已詳敘其調查證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由 。所為論列說明，與卷證資料悉無不合，且不違背經驗法則 與論理法則。
三、事實之確定，乃事實審法院之職權。故第三審法院應以第二 審判決所確認之事實為判決基礎。易言之，第三審本於法律 審之特性，原則上只能以事實審所確認之實體事實為其判決 基礎，而審查其援用法令有無違誤，不得自行調查實體事實 。從而第二審法院判決後，不得以部分實體事實未據原審判 決記載認定，而資為上訴第三審之理由。本件檢察官移送第 二審併辦意旨書雖就證券交易法詐偽罪部分於其證據欄列載 三信商業銀行股份有限公司民國104年9月24日函件，記明其 待證事實包含張麗環於101年3月30日匯款新臺幣（下同）25 萬元等情，然檢察官上訴第二審及移送第二審併辦意旨促請
原審對於證券交易法詐偽罪部分併予審判之範圍，業據其第 二審上訴書及併辦意旨書敘明係其附表二所示投資人投資內 容（未包含張麗環於101年3月30日匯款25萬元部分），並經 檢察官於106年2月14日準備程序確認該訴請法院審判範圍無 訛，原判決依法踐行調查證據程序後，依檢察官取捨主張之 事項為論斷，即無不合。乃檢察官徒以部分事實（張麗環於 101年3月30日匯款25萬元部分）未據原判決記載認定為由， 提起第三審上訴，謂其未調查證據或理由矛盾，而為指摘， 既非第三審得職權調查釐清之事項，顯與第三審法律審之性 質不合，難認有據，並非第三審上訴之適法理由。四、原判決對於其犯罪事實欄一㈠、㈡、㈢犯行所犯各罪，分別 依想像競合犯規定從一重論處公司法第9條第1項前段之未實 際繳納股款、證券交易法第171條第1項第1 款之詐偽及行使 偽造私文書各罪刑，業說明所犯3 罪之犯意各別，行為互殊 ，應予分論併罰之認定及理由，並無不合。其依案內事證， 針對罪數所為論斷，係依3 犯罪事實之犯意各異所為判斷， 尤無被告上訴意旨所謂增加刑法第55條法律所無限制而違法 可言。被告執以上訴指摘原判決論罪違背法令，並非適法之 第三審上訴理由。又量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自 由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌 刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無 違反公平、比例及罪刑相當原則，致明顯輕重失衡情形，自 不得指為違法。原判決就各犯行已具體審酌刑法第57條科刑 等相關一切情狀，綜合判斷，而為刑之量定並定其應執行刑 ，既係在罪責原則下合法行使其量刑裁量權，於客觀上未逾 越法定刑度，無悖於罪刑相當原則，且與定執行之內外部界 限無違，難認有逾越法律規定範圍，或濫用裁量權限之違法 情形。並無被告上訴意旨所稱未考量部分被害人表示原諒而 理由矛盾或未具體敘明其家庭、智識情形而理由不備之違法 可言。被告上訴意旨就原判決量刑裁量權之合法行使，任意 指為違法，要與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形， 不相適合。
五、依上所述，本件檢察官及被告之上訴均屬違背法律上之程式 ，俱應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 107 年 9 月 26 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 吳 燦
法官 李 英 勇
法官 何 信 慶
法官 林 恆 吉
法官 朱 瑞 娟
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 9 月 28 日