最高法院刑事判決 107年度台上字第1012號
上 訴 人 臺灣高等檢察署檢察官黃錦秋
被 告 黃進城
選任辯護人 王子文律師
上列上訴人因被告違反貪污治罪條例等罪案件，不服臺灣高等法
院中華民國106年12月26日第二審判決（105年度上訴字第2278號
，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署99年度偵字第27424 號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
本件檢察官起訴指：被告黃進城是經濟部水利署北區水資源局（下稱北水局）養護課工程員，負責石門水庫有關潛水伕清淤採購案審標、現場監工及審查清淤案各項工作報表事宜，而有下列犯行：㈠在北水局辦理「石門水庫既有設施防淤功能改善潛水伕水下作業（97年）」標案，由黃欽銘所屬震海水下工程有限公司（下稱震海公司）得標。被告明知黃欽銘、張志文要求未到場施作的潛水人員填具不實簽到單，並持上述登載不實的簽到單、施工日報表向北水局行使、請款，而圖利黃欽銘等，於民國97年11、12月及98年2、3、4 月各月虛報領得計新臺幣（下同）936萬1,965元（下稱97年清淤案）；㈡在北水局辦理98年清淤案被告明知黃欽銘於請款時有同上之不實情形，而圖利黃欽銘等，於98 年5、6、11、12月及99年1月各月虛報領得計890萬6,711元（下稱98年清淤案）；㈢在北水局辦理99年清淤案公開招標，被告告知黃欽銘「郭志強（登泰海事工程有限公司負責人）欲參標之訊息（下稱99年清淤案中之洩密罪嫌），並邀約郭志強與黃欽銘在水壩頂貨櫃屋內合意圍標，而由黃欽銘所屬大禹下水工程行（下稱大禹工程行）得標。被告又明知黃欽銘於請款時有同上之不實情形，而圖利黃欽銘等，於99年5、7、8 各月份虛報領得計295萬3,736元等情（下稱99年清淤案圖利罪嫌）；㈣在北水局公告辦理「永久河道進水口塔外抓斗清淤運棄設備租用（99年）」採購案，被告於圖利鈺華營造有限公司（下稱鈺華公司，負責人為張振聲）之犯意，要求黃欽銘安排大禹工程行、震海公司（下稱大禹工程行等2 家）借牌予張振聲參與本案之圍標，而使鈺華公司順利得標（下稱99年抓斗設備案）等情（即起訴書事實二㈣至㈦）。因認被告上開㈠至㈣係犯圖利罪嫌，犯意各別應分論併罰，㈢部分另犯洩密罪嫌，與所犯圖利罪嫌間，亦應分論併罰（起訴書第11至12頁），合先敘明。
壹、檢察官就原判決關於被告被訴98年清淤案、99年清淤案（除 洩密罪嫌外），及99年抓斗設備案為無罪之上訴部分：
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決就98年清淤案、99年清淤案（除洩密罪嫌外）， 及99年抓斗設備案部分，經審理結果認無積極證據足證被告 有上開3 部分之犯行，因而撤銷第一審所為論被告犯公務員 利用職務上機會詐取財物2 罪及公務員圖利罪之判決，改判 被告均無罪，已詳為說明其證據取捨之理由。
三、檢察官上訴意旨略以：㈠就上開起訴98年清淤案、99年清淤 案（除洩密外）部分：1 、依採購契約書相關作業人員資格 規定，潛水作業員（本國籍及外國籍）需具備不同資格，人 員出勤均應依勞動基準法相關工時規定，方得每月按實際作 業天數及數量計量與計價。施作廠商為求便利，均有使未領 有工作證之外籍潛水伕、僅具有丙級潛水證照之潛水伕，及 未符合勞基法休假規定等不符合契約規定而不得據以估驗請 領契約款項之潛水伕下水實施清淤作業之事實，據證人張志 文、黃瀚德證述明確。依黃瀚德之證述、被告與張志文、黃 瀚德間之電話通話內容，被告在2 年度清淤案期間，於上級 視導員或總工程司到標案現場視察前，先以電話向黃瀚德及 張志文預知，要求務必避免遭察覺有上開不符契約請款情形 ，足見被告明知上情。2 、清淤案之工程施作現場備置有上 載實際下水實施清淤作業人員之白板及人員簽到簿，以供被 告監督確認，為被告所自承。而黃欽銘為免請款有上情遭北 水局扣款，而要求未到場施作之趙克中等人填具不實簽到單 、施工日報等請款而領得起訴書所載2 年度各月之款項等情 ，有黃欽銘、張志文及潛水員趙克中等人之證述，況徵諸被 告於99年1月20 日與張志文之通訊監察譯文，足見被告明知 請款所附之潛水及相關人員簽到單，與現場所備置實際記錄 下水實施潛水清淤作業之潛水人員紀錄表互異。且已知悉使 未領有工作證之外籍潛水伕及僅具有丙級潛水證照之潛水伕 下水實施清淤作業一情，其辯稱不知上所載與每日實際下水 實施清淤作業之人不符、有涉及虛構符合請款資格之潛水伕 人數據以為估算標準、浮編實施水下清淤作業人數計量及費 用等不法情事，自有違經驗法則。況其除違反應核實監督現 場工程，並據實審核外，復未舉發糾正，更於上級視察前， 先以電話通知黃瀚德及張志文，再於受理其等申報請領時，
故意忽視而未為任何查核、估驗，即於工程監督欄簽認，致 使驗收人員誤認驗收通過，詐得工程款，其自涉有利用職務 上之機會詐得財物之犯行云云。3 、黃欽銘、張志文、黃翰 德、郭志強等證人之證述經合法詰問，自具有證據能力，復 有通訊監察譯文、簽到簿、工作日誌、98年及99年清淤案採 購契約書相關作業人員資格規定可佐。原審遽以黃欽銘、張 志文於上揭案件審理中，雖自白犯行，然稱係有派遣潛水人 員作業，未詐領契約款等，認其等就被告利用職務上機會詐 取財物之犯行之證述不可採，實有不當。原審未審酌黃欽銘 、張志文確有使上述未作業之潛水人員填載不實之工作日誌 後用以請款，被告除明知外，甚或以電話告知黃欽銘等人， 防範上級單位之督導及稽查，故意不為稽核，原審未詳予調 查實際派工人數，率予不採認證人等不利被告之證詞，顯與 事實相悖，且未說明其認定之理由，自有違誤。㈡就上開99 年抓斗設備案：1 、北水局就上開採購案係公開招標，依張 志文、黃欽銘之證述，大禹工程行等2 家未具備該標案之機 械專業，之前亦未有投標北水局相關設備標案，被告督導或 辦理多次採購招標案件，就上情自知之甚明，況其於公告辦 理招標後即以電話要求張志文就該標案與鈺華公司員工陳隆 智聯絡配合，亦未談及有何未能順利招商致工程延宕而急於 邀商投標之情事，且被告非但主動告知張志文有該招標案之 公告資訊，更進而要求張志文就該運棄設備招標採購案與鈺 華公司員工陳隆智聯絡配合等情，足見被告係為確保鈺華公 司得以第一次開標即順利得標，其辯稱因當時工作有急迫性 ，故邀請符合資格的廠商前來投標云云，顯不可信。2 、黃 欽銘經張志文轉知後，指示張志文安排大禹工程行等2 家提 供相關文件投標，亦依被告指示，於開標前與陳隆智、張振 聲聯絡，參與投標，製造形式上競價之假象，該標案終由鈺 華公司得標，有黃欽銘、張志文證述，並有張志文分別與陳 隆智、黃欽銘間，黃欽銘與張振聲間之通訊監察譯文可稽； 被告就詐術圍標事實，知之甚詳，並有所預見。其係採購招 標案之業務承辦人，依政府採購法第50條第1項第3款、第 7 款即應不予開標，或不決標予鈺華公司，猶未向主持人及北 水局其他監辦人員反應上揭違背法令情事，顯有違背法令圖 利鈺華公司之行為及犯意甚明。原審判決認定事實及適用法 律有上述之違法，請撤銷原判決等語。
四、惟查：㈠原判決已說明：1、就上開98年清淤案及99 年清淤 案（除洩密外）部分，①如何依黃欽銘、張志文歷次於偵訊 、第一審之供述，其等始終供承承攬北水局清淤案時，實際 上都有下水施工，並沒虛報金額的情事；②如何依卷內資料
，可認被告、黃欽銘、張志文等在偵查期間已遭長期監聽、 詳查親友各項金融帳戶，查無被告收受賄賂的相關事證，無 積極證據證明其有不法圖利的犯意，即不得因其可能涉有行 政違失，論以圖利罪嫌；③⑴如何認定大禹工程行等2 家承 作清淤案時，確實有備具符合勞務契約約定之潛水員人數實 際從事工作，並曾申請外籍潛水人員的工作證；⑵如何由潛 水人員趙克中等之證詞，潛水人員確實有工作時在簽到簿上 簽名，據以作為支領薪水的依據，但張志文、黃瀚德每個月 或每2、3個月會另外拿1 本簽到簿，讓潛水人員在指定的欄 位上簽名；⑶由黃瀚德歷次證述，因要配合勞安的事項，才 會備置「實際到場的」與「向北水局請款用的」2 種內容不 同的簽到簿；⑷被告再三要求外籍潛水人員、僅具有丙級潛 水證照人員不要下水施作，其因執行監工，知悉承作廠商實 際上有此情形，但黃瀚德告知被告扣除上開情形，仍有人數 足夠、符合勞務契約的乙級潛水證照人員下水施作，是在有 比較特殊、處理的狀況下，才會委請沒有工作證的外籍潛水 人員下水協助施作；⑸如何依張志文、陳吉富、趙克中、金 榮華、黃瀚德等之證述，雖張志文備置「實際到場的」與「 給北水局請款用的」2 種簽到簿，張志文係以每日實際簽到 簿、薪資計算單、血壓與酒測的簽到單及減壓艙操作表，據 以製作「給北水局請款用的」簽到單，且「實際到場的」簽 到簿會比「給北水局請款用的」簽到簿多1、2個人，也是完 全符合與北水局簽訂勞務契約要求；⑹北水局在撥款前會查 驗下水紀錄或錄影光碟；⑺被告現場監工並在張志文等製作 各該文件上簽核，但並未看過「實際到場的」簽到簿，及張 志文有部分調整簽到簿的情況，被告因為休假或開會的原因 並未到場監工，只能事後看施作時所拍攝的錄影光碟，知道 潛水人員有下水，無法判斷內部人員休假是否符合勞基法的 規定，自不能因其每日實際去簽認監工日報表而涉有行政違 失，即認定有圖利的主觀犯意，及明知廠商的請款不實而具 有圖利或利用職務上機會詐欺取財的犯意。2、就上開99 年 抓斗設備案部分，①如何依張振聲之證述，及其先否認涉有 違反政府採購法的犯行，嗣係因協商認罪會判輕，尚難以第 一審判決認定張振聲等有此部分犯行且被告為共同正犯，作 為被告有罪的唯一憑據；②如何依張志文、張振聲、陳隆智 等證詞，可知檢察官、第一審以調查局在偵查時所提出的通 訊監察譯文，據以認定張振聲透過陳隆智安排99年抓斗設備 案的陪標事宜云云，為屬有違誤；③如何依黃欽銘、張志文 證詞及通訊監察譯文，可知被告為了清淤工程的延續，確實 有告知張志文有關該投標事宜，但並沒有要求任何廠商配合
陪標事宜；而黃欽銘因怕耽誤98年及99年清淤案工程之進行 ，加上張振聲是前期北水局抓斗設備的設計者，卻又因張振 聲在該標案公開招標時間人在菲律賓，一時聯絡不上，才指 示張志文以大禹工程行等2家名義，參與投標99 年抓斗設備 案；④如何依黃欽銘與張振聲間之通訊監察譯文，及張振聲 、陳隆智、黃欽銘證述，可知張振聲本是北水局清淤案抓斗 設備的設計者，曾標得北水局清淤工程的抓斗設備案，該標 案於99年3 月間契約屆滿，被告平時就會詢問如何排除抓斗 設備故障的問題；而鈺華公司平時有關是否投標某工程、投 標金額等，張振聲都是自行決定，99年3 月間張振聲人在菲 律賓回國後，被告因怕耽誤清淤工程進行，曾拜託張振聲一 定要投標99年抓斗設備案，但張振聲沒直接答應，也沒有請 被告找人來陪標，更沒有答應給被告好處，張振聲是自行跟 黃欽銘討論後，直到開標前2、3天才決定投標。是以，被告 是為了北水局清淤工程的延續，而告知張志文、張振聲參與 99年抓斗設備案投標事宜，但直到99年4 月初，張振聲還未 告知是否投標，被告不可能協助找其他廠商陪標，更沒有檢 察官起訴意旨所指張振聲透過陳隆智安排陪標之事；⑤於第 一次開標前99 年3月28日下午6時57分08 秒，被告與張志文 聯絡表示（A：黃進城，B：張志文）：「A ：另外有一個『 運棄』設備的，你可能要配合一下，到時可能要跟『陳隆智 』那邊，找他聯絡，這樣我會交代『陳隆智』啦！…」但在 該電話通話中，被告完全沒有提及99年抓斗設備案要張志文 配合，並找陳隆智的對話，此並不能作為不利被告之認定， 又於99年4月5日13時46分24秒，係張志文與陳聰吉通話，第 一審以此認張志文係與陳隆智聯絡傳真並取得投標資料，與 實際上的通訊監察譯文、通話者並不相符；⑥立法院於95年 1月13 日通過「石門水庫及其集水區整治特別條例」執行計 畫，以利編列預算循序執行推動等情事，而石門水庫自93年 起即已開始辦理清淤工程。又潛水人員下水從事清淤工程的 施作，必須有進水口運棄設備（即抓斗設備）配合，張振聲 本是北水局清淤案抓斗設備的設計者，北水局98年清淤工程 的抓斗設備案是由張振聲所標得，該標案於99年3 月間契約 屆滿，因工程尚未完工，被告清淤工程的延續，確實有告知 張志文有關99年抓斗設備案的投標事宜，並拜託張振聲一定 要投標99年抓斗設備案，被告因擔心颱風來襲，影響桃園地 區連續自來水的供應，為了確保清淤工程得以延續進行，才 告知張志文有關99年抓斗設備案的投標事宜，並拜託張振聲 一定要投標99年抓斗設備案，但既沒有要求任何廠商配合陪 標，且檢察官未提出任何證據證明其因此獲得利益，自不能
據此認定其有圖利犯行；⑦如何依林弘毅之證述，可知，北 水局採購招標案於審標時，有關投標廠商是否具備政府採購 法第50條第1項第3款、第7 款規定的事由，是由北水局秘書 室審查，並非被告權責範圍，自不能因被告未告知北水局審 標人員有關3 家投標者彼此熟識認定涉有圖利犯行。⑧如何 依張振聲等之證述，被告並無協助張振聲找其他廠商陪標， 亦無證據足認其明知投標廠商有圍標，難認其就圍標與黃欽 銘、張振聲等人有犯意聯絡及行為分擔。
㈡1、原判決就上開3案部分，已綜合卷內證據資料說明如何 為被告有利認定所憑之證據及其理由，所為上開論斷，俱與 訴訟資料悉無不合，其採證認事，並不違背經驗法則與論理 法則。2、就98年清淤案及99 年清淤案（除洩密外），雖卷 內有被告於上級前來視察前，以電話提醒張志文避免遭查到 有不符契約施作情形之相關證據，而原判決就此未於理由內 予以論述。但原判決既已說明施作廠商雖有上開（如使不具 資格之潛水員施作等）不符契約施作情形，然實際上仍有以 人數足夠、符合契約潛水人員下水施作，係在比較特殊等狀 況下，才有上開不符情形，且廠商請款申報之資格、人數均 符合契約規定之理由，原判決就上開證據未詳予論述，顯不 影響其所為上開之認定，僅係理由簡略，難謂有理由不備之 違法。至被告是否知悉廠商有2 種不同簽到簿，此屬枝節， 亦不能執以推翻原判決所為上開之認定。檢察官上訴意旨執 上開2情形為指摘，均非適法之上訴理由。3、檢察官其餘上 訴意旨無非係就原判決上開㈠所為論斷，或就原審採證認事 適法職權之行使及原判決已論斷之事項，重為事實上之爭執 ，或未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令之情 形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合 。應認檢察官就原審關於被告被訴98年清淤案、99年清淤案 （除洩密罪嫌外），及99 年抓斗設備案等3部分無罪判決之 上訴俱違背法律上之程式，均予駁回。
貳、檢察官就原判決關於被告被訴97年清淤案（僅起訴涉犯圖利 罪嫌）部分：
一、查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於 提起上訴後10日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間， 而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審 法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第382條第1項、第395 條 後段規定甚明。
二、原判決維持第一審關於諭知被告被訴97年清淤案（起訴書事 實二㈣第4至5頁）涉犯圖利罪嫌為無罪之判決，駁回檢察官 在第二審之上訴（原判決第71至75頁）；檢察官不服原審判
決，於107年1月15日提起上訴，並未聲明一部上訴，視為全 部分上訴，其就上開部分，於上訴理由未敘及，迄今逾期已 久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其此部分之上 訴為非合法，予以駁回。
參、檢察官就原判決關於被告被訴99年清淤案中之洩密罪嫌無罪 上訴部分：
一、按刑事訴訟法第376 條所列各罪之案件，經第二審判決者， 不得上訴於第三審法院，法有明文。
二、原判決另撤銷第一審關於論處被告犯公務員洩漏國防以外之 秘密消息罪部分之判決，改判諭知被告無罪（原判決第42至 53頁），此部分核屬刑事訴訟法第376條第1項第1 款之案件 ，依上開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院 。其就此部分之上訴，應為法所不許，予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條，判決如主文。中 華 民 國 107 年 9 月 20 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 王 居 財
法官 謝 靜 恒
法官 鄭 水 銓
法官 楊 真 明
法官 蘇 振 堂
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 9 月 20 日
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